新年伊始全國(guó)人大常委會(huì)就宣告，十幾年前確定的在2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的目標(biāo)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，有關(guān)當(dāng)局強(qiáng)調(diào)了今后的兩項(xiàng)基本任務(wù)：完善法律體系是一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)，因而還必須不斷開(kāi)創(chuàng)立法工作的新局面;法律的生命力在于實(shí)施，必須進(jìn)一步加強(qiáng)依法行政和公正司法。

　　摘要：要改變行政本位的立法方式，促進(jìn)立法機(jī)構(gòu)民主化，實(shí)現(xiàn)“財(cái)稅法律主義”;要對(duì)執(zhí)法者和司法者的裁量權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)控，沒(méi)有司法獨(dú)立，嚴(yán)格適用法律就是一句空話。

　　首先讓我們考慮一下應(yīng)該如何開(kāi)創(chuàng)立法工作的新局面。眾所周知，以1979年7月同時(shí)公布七部基本法律為標(biāo)志，中國(guó)邁進(jìn)了“立法者的時(shí)代”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1979年-1989年期間制定的大約580部法律和行政法規(guī)里，有250余部屬于涉外經(jīng)濟(jì)法律和法規(guī);加上對(duì)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法律和法規(guī)，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有直接關(guān)系的法律法規(guī)總數(shù)達(dá)到320部，超過(guò)55%。

　　諸如此類的簡(jiǎn)單數(shù)值表明，當(dāng)時(shí)推動(dòng)法律體系建構(gòu)的主要目的是改善投資環(huán)境的需要，并且形成了內(nèi)外有別的規(guī)范二重結(jié)構(gòu)，使制度變遷的法理普遍性和語(yǔ)境特殊性這兩個(gè)側(cè)面以可視化的方式凸顯出來(lái)。

　　這種復(fù)合化的格局為在各種異質(zhì)因素之間相互作用的過(guò)程中逐步地、有選擇性地進(jìn)行法律的混合繼受提供了回旋空間，也給制度的因果關(guān)系帶來(lái)了相當(dāng)程度的偶然性和任意性。

　　正是在上述背景之下，作為個(gè)人權(quán)利憲章的民法的制定采取了單行法各個(gè)突破、規(guī)范群分別進(jìn)化的起草方式，造成了學(xué)說(shuō)匯纂式(Pandekten，潘德克騰)私法系統(tǒng)在中國(guó)發(fā)生異變，建構(gòu)與解構(gòu)并行，形式合理性被相對(duì)化。即使在1998年開(kāi)始編纂統(tǒng)一民法典之后，這樣的特征仍然存在，具體表現(xiàn)為多樣化制度設(shè)計(jì)的并存和互動(dòng)以及規(guī)范結(jié)構(gòu)的柔性化、隨機(jī)化。全國(guó)人大常委會(huì)在2002年12月17日一讀通過(guò)的民法草案，堅(jiān)持符合國(guó)情、立足客觀條件的原則，盡量保持既有的民事規(guī)范，基本上是采取紅線串珠的方式，把各種單行法匯編成一個(gè)總體，卻并不拘泥于法理上的連貫與整合。

　　因此，今后完善法律體系的一項(xiàng)重要任務(wù)就是以完成民法典編纂作為抓手，消弭各種不協(xié)調(diào)、內(nèi)在矛盾以及沖突，使所有法律規(guī)范真正成其為自我洽和的體系。“財(cái)稅法律主義”當(dāng)行

　　另外，迄今為止的立法工作基本都是行政主導(dǎo)的。上世紀(jì)80年代前期，全國(guó)人大廣泛授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開(kāi)放方面以暫行規(guī)定和條例的形式制定法律規(guī)范，導(dǎo)致“行政立法權(quán)”的膨脹。盡管90年代后期開(kāi)始強(qiáng)調(diào)全國(guó)人大自身的立法功能，2000年《立法法》開(kāi)始以明確等級(jí)效力的方式阻遏行政法規(guī)的逾越，但各種法案的起草卻仍然由行政部門(mén)掌控。因此，不僅要加強(qiáng)全國(guó)人大的立法權(quán)，而且要改變行政本位的立法方式，鼓勵(lì)人民代表行使提案權(quán)就是開(kāi)創(chuàng)立法工作新局面的題中應(yīng)有之義。尤其是在涉及征稅、收費(fèi)以及公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系等方面，應(yīng)該迅速改變行政部門(mén)說(shuō)了算的現(xiàn)狀，代之以采取民意代表行使立法權(quán)的方式。

　　從這個(gè)觀點(diǎn)來(lái)看，所謂開(kāi)創(chuàng)立法工作新局面，就是要促進(jìn)立法機(jī)構(gòu)民主化，進(jìn)一步完善全國(guó)人民代表和常委會(huì)委員的選舉制度和工作制度，并且按照憲法和法律的明文規(guī)定去加強(qiáng)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)租稅以及財(cái)政預(yù)算案的決定權(quán)。也就是說(shuō)，通過(guò)“預(yù)算議會(huì)”的形式在公共資源分配上推進(jìn)協(xié)商與投票相結(jié)合的程序民主，實(shí)現(xiàn)“財(cái)稅法律主義”。

　　可想而知，對(duì)稅率和預(yù)算案的實(shí)質(zhì)性討論，會(huì)刺激地方政府以及各種社會(huì)勢(shì)力到中央的公共論壇進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的興趣。鑒于財(cái)稅集權(quán)的現(xiàn)狀以及2010年拆遷變法和房地產(chǎn)征稅對(duì)地方政府財(cái)政的沖擊，在考慮加強(qiáng)預(yù)算審議之際，至少有以下幾項(xiàng)制度性舉措應(yīng)該逐步提上議事日程。例如，為中央與地方提供交涉和討論的場(chǎng)所、程序以及具體規(guī)則;為了有效集中財(cái)權(quán)，預(yù)算開(kāi)支中的相當(dāng)大的份額必須交付地方使用或者在地方之間進(jìn)行調(diào)節(jié)，把“取之于地方、用之于地方”作為加強(qiáng)中央汲取能力的正當(dāng)性根據(jù)，作為維持地方積極性和向心力的杠桿。還有一點(diǎn)更重要，這就是為了避免密室交易、分配不公以及交涉成本過(guò)高，中央將不得不逐步使財(cái)政再分配和預(yù)算收支更加公開(kāi)化、透明化，以符合程序正義的原則。

　　司法獨(dú)立是關(guān)鍵

　　現(xiàn)在來(lái)考慮另一方面，這就是如何使已經(jīng)形成的法律體系能有效實(shí)施，現(xiàn)實(shí)證明這在很大程度上取決于對(duì)執(zhí)法者和司法者的裁量權(quán)的有效監(jiān)控，關(guān)鍵是圍繞司法獨(dú)立原則的機(jī)制設(shè)計(jì)和技術(shù)操作是否妥當(dāng)。

　　一般而言，立法的民主化是要調(diào)整不同利益群體之間的關(guān)系，以便對(duì)公共資源的分配做出適當(dāng)?shù)臎Q定。司法的獨(dú)立化是要確保反映民意的法律不至于在適用過(guò)程中被扭曲，也避免法律隨著政治局勢(shì)和力量對(duì)比關(guān)系的變化而變化，帶來(lái)社會(huì)的不穩(wěn)定。

　　中國(guó)憲法和法律上有明文規(guī)定審判獨(dú)立原則，這是司法權(quán)得以存續(xù)和加強(qiáng)的基礎(chǔ)。之所以要把司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)區(qū)別開(kāi)來(lái)，之所以要強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立性，是由現(xiàn)代法治國(guó)家的基本性質(zhì)決定的，也是健全民主制的需要，否則政治學(xué)就無(wú)法推出合乎邏輯的結(jié)論。

　　簡(jiǎn)單說(shuō)，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)是站在多數(shù)派立場(chǎng)上來(lái)行事的，而司法機(jī)關(guān)(這里主要指法院)則要站在少數(shù)派的立場(chǎng)上來(lái)行事。為什么?因?yàn)榱⒎ㄊ嵌鄶?shù)派意志的表現(xiàn)，行政采取的是功利主義思維方式，如果少數(shù)派尤其是處于弱勢(shì)地位的普通個(gè)人與多數(shù)派或強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)有不同的訴求，即使正確也無(wú)法反映到法律規(guī)定及其行政執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中去。但司法機(jī)關(guān)不一樣，只要有合理的訴因，就必須受理任何人提出的案件。在法院，任何一個(gè)人都應(yīng)該得到平等的對(duì)待，法官必須傾聽(tīng)當(dāng)事人的聲音。如言之成理、持之有據(jù)，少數(shù)派或普通個(gè)人應(yīng)該獲得勝訴判決。因?yàn)檫@個(gè)判決是在考慮了案件的具體事實(shí)和特殊情況、他的具體訴求之后做出來(lái)的，可能會(huì)對(duì)法律是一個(gè)補(bǔ)救，對(duì)行政機(jī)關(guān)舉措是一個(gè)校正。只有在這層意義上，司法機(jī)關(guān)是能動(dòng)的，可以對(duì)立法、行政機(jī)關(guān)進(jìn)行制衡和某種糾正的，也可以成為少數(shù)人、個(gè)人推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步、推動(dòng)制度變遷的渠道。

　　因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該握有關(guān)于法律解釋和判斷的最終決定權(quán)，以便更好地維護(hù)法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定。正是基于上述制度邏輯，法院應(yīng)該超然于不同的利益集團(tuán)之上，應(yīng)該獨(dú)立審判，不受任何其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體以及個(gè)人的干預(yù)。在社會(huì)發(fā)展不平衡、貧富差距和城鄉(xiāng)差距很大的情況下，公民的有些合理訴求不能及時(shí)反映到立法中去，需要在審判過(guò)程中彌補(bǔ)法律缺陷，進(jìn)行適當(dāng)?shù)木葷?jì)。如果司法不獨(dú)立，人們就會(huì)感到求告無(wú)門(mén)，就會(huì)在不信任中產(chǎn)生絕望情緒。

　　實(shí)際上，沒(méi)有司法獨(dú)立，嚴(yán)格適用法律就是一句空話，公共權(quán)力也不可能得到有效的限制，執(zhí)政合法性也無(wú)從確立、維護(hù)以及加強(qiáng)。而確保司法獨(dú)立的關(guān)鍵是把司法審查的范圍擴(kuò)大到抽象性行政行為，以便對(duì)行政法規(guī)和規(guī)則等進(jìn)行合法性審查，進(jìn)而對(duì)法律以及國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的活動(dòng)也進(jìn)行合憲性審查。

　　律師職業(yè)角色

　　在開(kāi)創(chuàng)立法工作新局面以及確保法律體系有效實(shí)施的過(guò)程中，職業(yè)法律家群體、尤其是律師應(yīng)該扮演作為推手的重要角色。因而也可以說(shuō)，從此以后中國(guó)將轉(zhuǎn)入一個(gè)“解釋者的時(shí)代”。在包括法官、檢察官以及律師在內(nèi)的職業(yè)法律家群體當(dāng)中，律師是最接近公民個(gè)人的，也是最接近市場(chǎng)和社會(huì)的。無(wú)論是社會(huì)的和諧發(fā)展，還是個(gè)人權(quán)益的保障，以及規(guī)范秩序的協(xié)調(diào)，律師都應(yīng)該發(fā)揮極其重要的**和有序化的作用。離開(kāi)了草根性和自由性很強(qiáng)的律師的作用，“民主法治”這四個(gè)字何從談起?!但2009年發(fā)生的李莊案以及隨后在律師界開(kāi)展的警示教育運(yùn)動(dòng)，卻使律師的整體形象或多或少被妖魔化了，使刑事辯護(hù)制度也或多或少形骸化了。

　　毋庸諱言，現(xiàn)階段中國(guó)律師當(dāng)中也存在這樣或那樣的問(wèn)題，某些過(guò)度的逐利行徑以及暗盤(pán)交易在不同程度上貶損了其形象，需要矯正，否則審判獨(dú)立原則就無(wú)從確立。盡管如此，我們還是有必要維護(hù)律師特有的身份定位和職業(yè)倫理，而決不能故意采取抹黑律師的手段達(dá)到某種政治目的。因?yàn)檫@個(gè)壁壘一旦坍塌，侵權(quán)現(xiàn)象就將在社會(huì)中四處橫行，最終將危及已經(jīng)形成的新型法律體系。

　　閱讀期刊：《財(cái)會(huì)通訊》

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