本篇文章是由《電子知識產(chǎn)權(quán)》發(fā)表的一篇知識產(chǎn)權(quán)的論文，雜志于1991年創(chuàng)刊，由信息產(chǎn)業(yè)部科學(xué)技術(shù)司主管，信息產(chǎn)業(yè)部電子科技情報研究所、信息產(chǎn)業(yè)部電子知識產(chǎn)權(quán)咨詢服務(wù)中心主辦。本刊集理論性和實(shí)踐性為一體，是目前國內(nèi)信息技術(shù)領(lǐng)域唯一的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)期刊。

　　論文摘要 商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)主要是從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體來看的，商譽(yù)作為一種無形資產(chǎn)，是企業(yè)的一種綜合優(yōu)勢，是企業(yè)持續(xù)發(fā)展的軟實(shí)力，但對于企業(yè)商譽(yù)卻缺乏強(qiáng)有力的保護(hù)，中國目前的商譽(yù)體制仍舊不完善。因此，本文以商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為內(nèi)容，通過分析商譽(yù)的特征及組成，探究其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，從知識產(chǎn)權(quán)方面進(jìn)行制度設(shè)計，以加強(qiáng)對商譽(yù)的專門保護(hù)。

　　論文關(guān)鍵詞 商譽(yù) 知識產(chǎn)權(quán) 法律保護(hù)

　　一、商譽(yù)概述

　　(一)概念

　　對于商譽(yù)概念的解釋，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界一般被概括為：企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量、財務(wù)狀況、經(jīng)營管理、職工素質(zhì)和工作效率等方面，均排在同行業(yè)中較為領(lǐng)先的地位，在消費(fèi)者心目中享有較高的聲譽(yù)，并且具有獲得高于一般經(jīng)營者的盈利水平。而商譽(yù)作為法律概念則源自于英美法系國家，雖然法學(xué)界與經(jīng)濟(jì)學(xué)界對于商譽(yù)的界定不盡一致，但能為大部分學(xué)者所接受的解釋是，商譽(yù)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在生產(chǎn)、流通或者與此有相關(guān)聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)活動中逐漸形成的，反映社會對其產(chǎn)品、銷售、生產(chǎn)、服務(wù)等多方面的綜合評價。

　　作為企業(yè)的一種綜合優(yōu)勢，商譽(yù)包括商業(yè)信譽(yù)與商業(yè)聲譽(yù)。對于不同人群，商譽(yù)有不同的表現(xiàn)，對消費(fèi)者而言，商譽(yù)是消費(fèi)者對于企業(yè)的好感;而對投資者或債權(quán)人而言，商譽(yù)表現(xiàn)為對其對某個企業(yè)超額收益能力的一種預(yù)期。

　　(二)特征

　　從商譽(yù)的概念和性質(zhì)上可以看出，商譽(yù)更多的表現(xiàn)為一種無形的狀態(tài)，具有其特殊的內(nèi)在特征，具體可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

　　1.商譽(yù)依附于商事主體

　　商譽(yù)是由商事主體以營利為目的性質(zhì)所決定的，對于那些不從事經(jīng)營活動的主體來說，它們不具有商譽(yù)。商譽(yù)是商譽(yù)主體整體素質(zhì)的真實(shí)反映，作為一種綜合素質(zhì)的抽象，它必須依附于商事主體。

　　2.商譽(yù)以商事主體人格為基礎(chǔ)

　　商譽(yù)，同自然人的名譽(yù)一樣，是社會對商事主體人格的一種評價。在商主體人格存續(xù)期間，其通過生產(chǎn)、經(jīng)營等一系列的活動與外界發(fā)生一定聯(lián)系，商譽(yù)就是在這些活動基礎(chǔ)上所形成的社會對于其生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平等一系列經(jīng)濟(jì)活動與能力的評價

　　3.商譽(yù)兼具財產(chǎn)性質(zhì)

　　首先，良好的商譽(yù)是商事主體人格魅力的商業(yè)化，商事主體可以通過良好的名聲為其帶來可以評估為一定金錢的利益;其次，作為一種無形財產(chǎn)，商譽(yù)具有極大的不穩(wěn)定性，商譽(yù)處于一種信息狀態(tài)，其信息的流向以及強(qiáng)度很難為人所控制，也正是因?yàn)槿绱�，市場上低毀他人商譽(yù)的不法行為時有發(fā)生。

　　(三)商譽(yù)的載體

　　由于商譽(yù)是一種信息體系，不為人所直觀可見，所以需要以一定的載體表現(xiàn)出來。商譽(yù)的載體較為廣泛，傳統(tǒng)的商譽(yù)載體主要是商號以及商標(biāo)，但隨著社會的發(fā)展，也出現(xiàn)了一些新型的載體，如企業(yè)的建筑物外觀，裝潢以及網(wǎng)絡(luò)域名等。

　　1.傳統(tǒng)載體

　　(1)商號。商號，即企業(yè)的名稱，它是現(xiàn)代企業(yè)的特征化標(biāo)志。商號與企業(yè)的聲譽(yù)密切相連，對于一個擁有良好商譽(yù)的企業(yè)來說，它的商號就直接成為了擁有該商譽(yù)的企業(yè)的象征。例如“老字號”、“百年老店”等說法，就是人們對該知名商號所屬企業(yè)的一種信賴，對其商譽(yù)的一種認(rèn)可。

　　(2)商標(biāo)。商標(biāo)作為商品的標(biāo)記，專門用于區(qū)別企業(yè)產(chǎn)品的來源。商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系非常密切，商譽(yù)中包含著有關(guān)企業(yè)的商品質(zhì)量和服務(wù)水平的信譽(yù)與聲譽(yù)，這一點(diǎn)在馳名商標(biāo)上體現(xiàn)的尤為突出。

　　2.新型載體

　　(1)企業(yè)的店面設(shè)計、內(nèi)部裝潢與建筑物圍觀。對于從事服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者來說，其商譽(yù)更多的是通過服務(wù)給消費(fèi)者的感受來體現(xiàn)，因此經(jīng)營者的店面設(shè)計、內(nèi)部裝潢等對于經(jīng)營者的服務(wù)更具有特定性。具有特色的店面設(shè)計、內(nèi)部裝潢與建筑物外觀，不但有助于傳達(dá)企業(yè)的文化內(nèi)涵，并且能夠把經(jīng)營者特定化。因此，在這種情況下，建筑物外觀、店面設(shè)計和內(nèi)部裝潢就成為企業(yè)區(qū)別于其他商事主體的標(biāo)志。

　　(2)網(wǎng)絡(luò)域名。作為經(jīng)營者商譽(yù)的網(wǎng)絡(luò)載體，網(wǎng)絡(luò)域名在區(qū)別于其他主體上具有顯著特征，網(wǎng)絡(luò)域名具有絕對的識別性，在世界范圍內(nèi)都是不可復(fù)制的。網(wǎng)絡(luò)域名通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)成為營銷的一種平臺，通過網(wǎng)絡(luò)域名，企業(yè)可以獲得可觀的商業(yè)利益，同時也宣傳和提高了其社會形象和影響力。

　　上述只是商譽(yù)的主要載體，現(xiàn)實(shí)中還存在著大量的商譽(yù)表現(xiàn)形式，比如員工統(tǒng)一的工作服裝，甚至顏色以及聲音都可以表現(xiàn)商譽(yù)。商譽(yù)載體的廣泛性以及范圍的擴(kuò)張性也是引發(fā)商譽(yù)被侵犯的原因之一，并且也給商譽(yù)的保護(hù)帶來了一定的難度。

　　(四)商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)屬性

　　本文試論述對于商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，就是以商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)屬性為基礎(chǔ)的。首先，商譽(yù)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性來源于它的無形性，知識產(chǎn)權(quán)的客體具有非物質(zhì)性，商譽(yù)與知識產(chǎn)權(quán)的客體都表現(xiàn)為信息，商譽(yù)更多的表現(xiàn)為社會對商主體綜合素質(zhì)的一種評價，因此，商譽(yù)權(quán)當(dāng)然就是一種知識產(chǎn)權(quán)。在過去，傳統(tǒng)觀點(diǎn)中，商譽(yù)也不被納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，但隨著時代與法律認(rèn)識的發(fā)展，這種觀點(diǎn)也逐漸發(fā)生了變化。人們開始認(rèn)識到商譽(yù)載體的擴(kuò)大，商譽(yù)的表現(xiàn)形式如商號、商標(biāo)等智力成果同時是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，因而商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)屬性也更加突出并被人們所認(rèn)可。

　　二、商譽(yù)的國內(nèi)外法律保護(hù)制度現(xiàn)狀

　　(一)商譽(yù)的國外立法模式

　　1.英美法系對商譽(yù)的保護(hù)

　　作為判例法國家，英美法系國家通過判例建立起了一系列對商譽(yù)權(quán)的保護(hù)制度。1901年，在英國的稅收專員訴穆勒一案中，法院明確承認(rèn)了商譽(yù)的無形財產(chǎn)屬性，并且提出了著名的仿冒之訴原則。在美國司法實(shí)踐中也信奉著“誠實(shí)信用”原則，該原則被廣泛應(yīng)用于規(guī)制不正當(dāng)競爭行為。

　　2.大陸法系對商譽(yù)的保護(hù)

　　在奉行成文法的大陸法系，主要將商譽(yù)納入侵權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。如《德國反不正當(dāng)競爭法》第15條規(guī)定，“企業(yè)或其領(lǐng)導(dǎo)本人對于其他企業(yè)的商品、盈利業(yè)務(wù)或者工業(yè)給予惡意評論或者惡意傳播，構(gòu)成違背真實(shí)并損害商事企業(yè)者的商譽(yù)，應(yīng)被處以最高為一年的徒刑或罰款。”

　　3.國際上知識產(chǎn)權(quán)組織對商譽(yù)權(quán)的保護(hù)

　　目前在商譽(yù)權(quán)的國際保護(hù)領(lǐng)域，存在著一些公約，例如，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》、《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》以及《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等。這些公約都是從不正當(dāng)競爭的角度對商譽(yù)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，并明確的將這種制止侵犯商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為納入到知識產(chǎn)權(quán)的法律體系之中。

　　(二)商譽(yù)的國內(nèi)保護(hù)現(xiàn)狀

　　在我國，對于商譽(yù)的法律保護(hù)開始于國際間的雙邊條約，這些條約開打了我國對商譽(yù)的法律保護(hù)大門，例如我國與法國簽訂的《關(guān)于互相鼓勵和保護(hù)投資的協(xié)定》等。首先以法律形式將與商事主體信譽(yù)相關(guān)的制度確定下來的是《民法通則》，但是僅以法人名譽(yù)權(quán)制度來代替商譽(yù)權(quán)的專門保護(hù)是不夠的。而后《反不正當(dāng)競爭法》對商譽(yù)侵權(quán)行為做出了明確的規(guī)定，該法第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”。這一規(guī)定的出現(xiàn)，成為了我國制裁商譽(yù)侵權(quán)的不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)商譽(yù)權(quán)的法律基礎(chǔ)。通過一系列法律規(guī)范，可以說我國已經(jīng)建立起了商譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)制度，但是這些規(guī)范都散見于不用的法律法規(guī)之中，許多規(guī)范只有原則性，缺乏事實(shí)細(xì)則，也缺乏可操作性。例如，在商譽(yù)權(quán)保護(hù)方面，并沒有一個獨(dú)立的權(quán)利保護(hù)制度，因此，我國應(yīng)在借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，針對其知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性，完善對商譽(yù)的法律保護(hù)制度。

　　三、商譽(yù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施

　　(一)明確商譽(yù)獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)法律地位

　　知識產(chǎn)權(quán)是以權(quán)利為標(biāo)的的物權(quán)，根據(jù)物權(quán)法定原則，商譽(yù)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，是現(xiàn)實(shí)中存在的無形財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)由民法等相關(guān)法律加以確認(rèn)。但我國的《民法通則》中并沒有明確的商譽(yù)權(quán)的概念，對于商譽(yù)權(quán)僅僅將其歸于法人的一種人格權(quán)，并將其視為一種非財產(chǎn)權(quán)，立法在這一點(diǎn)上存在缺陷，應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫拚�。因此，我國民法�?yīng)當(dāng)明確商譽(yù)獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)地位。

　　(二)采取直接保護(hù)手段，厘定商譽(yù)侵權(quán)要件

　　我國將對商譽(yù)的侵害視為反不正當(dāng)競爭行為或者確認(rèn)為對法人人格權(quán)的侵害即采取的是間接保護(hù)方式，在司法實(shí)踐中多有不便。我認(rèn)為，對于商譽(yù)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取直接保護(hù)的方式，即通過在民法中確立其為一項(xiàng)獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定商譽(yù)的侵權(quán)行為。因此，要厘定商譽(yù)侵權(quán)行為的認(rèn)定要件：首先，應(yīng)拓寬商譽(yù)侵權(quán)的主體范圍，不能僅局限于有競爭關(guān)系的經(jīng)營者;其次，應(yīng)結(jié)合商譽(yù)載體的變化來認(rèn)定商譽(yù)的構(gòu)成與表現(xiàn)形式;再次，在侵犯商譽(yù)的主觀方面，我認(rèn)為應(yīng)與侵犯其他知識產(chǎn)權(quán)一樣采取無過錯責(zé)任原則;最后，在侵犯商譽(yù)的客觀方面，反不正當(dāng)競爭法僅僅對捏造、散布虛偽事實(shí)等行為進(jìn)行了規(guī)制，應(yīng)拓寬商譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍。

　　(三)拓寬商譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)范圍

　　如前所述，我國反不正當(dāng)競爭法對于商譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍過于寬松，并且隨著經(jīng)濟(jì)時代的發(fā)展，其局限性也越來越明顯，例如其忽略了對不當(dāng)陳述、仿冒行為、以及商譽(yù)淡化等行為的規(guī)制。因此，應(yīng)拓寬商譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)范圍，使其得到同其他知識產(chǎn)權(quán)同等的保護(hù)。

　　1.不當(dāng)陳述

　　不當(dāng)陳述是指不公正、不全面、不準(zhǔn)確的陳述客觀事實(shí)，并對商譽(yù)權(quán)造成侵害。不當(dāng)陳述作為侵害商主體商譽(yù)權(quán)的一種形式，其手段更加隱蔽。美國侵權(quán)判例中就存在著以“不當(dāng)陳述”為手段的商品低毀訴訟，該種訴訟并不要求對他人的商譽(yù)造成實(shí)際損害的后果，只要侵權(quán)人惡意地以口頭或書面的方式，有意地詆毀商事主體的商品與聲譽(yù)，就構(gòu)成商品誹謗的訴因，我國可借鑒美國侵權(quán)行為法的這一規(guī)定。倘若法律對不當(dāng)陳述這種行為不進(jìn)行規(guī)制，就會使商譽(yù)主體喪失積累商譽(yù)的積極性，整個社會就無從建立起商譽(yù)機(jī)制。因此，將不當(dāng)陳述侵害商譽(yù)權(quán)的行為納入到法律規(guī)制的范圍，對拓寬商譽(yù)權(quán)的保護(hù)是可行的。

　　2.仿冒行為

　　如前所述，商譽(yù)是通過一系列載體表現(xiàn)出來的，如商標(biāo)、商號等，為了更加有效保護(hù)這些載體中存在的商譽(yù)利益，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對企業(yè)商譽(yù)載體的保護(hù)范圍。比如不僅注冊商標(biāo)，未注冊商標(biāo)中也含有大量的商譽(yù)利益，應(yīng)當(dāng)包含在商譽(yù)保護(hù)的范圍之內(nèi);又如，商號對于企業(yè)名稱來說更不易獲得，企業(yè)名稱在登記機(jī)關(guān)所轄區(qū)范圍內(nèi)享有專用權(quán)，而商號并沒有分級管理的限制，因此有必要增加對商號仿冒行為規(guī)范。

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