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　　范文賞析：
　　在世界進入第3個千年之時，隨著信息技術(shù)特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，國際互聯(lián)網(wǎng)的全球化熱潮使人類社會進入了一個新的信息時代。由于國際互聯(lián)網(wǎng)具有不受時間、地域限制的特性，一種與傳統(tǒng)形態(tài)截然不同的、通過國際互聯(lián)網(wǎng)進行交易的電子商務(wù)、電子金融形式應(yīng)運而生。未來若干年內(nèi)，國際互聯(lián)網(wǎng)將成為全球最大的交易市場所在地，將成為我國經(jīng)濟發(fā)展新的增長點，其蘊含的商機無可限量。

　　在日常生活和工作中，往往有很多文件、命令、條約、協(xié)議、合同等需要簽署，以便在法律上能夠認(rèn)證、核準(zhǔn)、生效。傳統(tǒng)上我們采用手書簽名或印章的方式。

　　在電子商務(wù)和金融活動中，各方不存在有形的或書面形式的文件，一般以電子文檔方式確認(rèn)交易過程。商事交易的傳統(tǒng)形式正逐漸為無紙化形式所替代，能夠以手書簽名在其上書寫或固定的有形載體越來越少！這就產(chǎn)生了對以什么東西作為簽名并得到法律承認(rèn)的困惑。

　　電子簽名是目前使用較為廣泛的一種傳統(tǒng)簽名替代形式，它所帶來的對傳統(tǒng)簽名方式的變革將會為人們從事電子商務(wù)活動提供方便、快捷、安全的手段。然而，電子簽名卻是一種全新的事物。由于現(xiàn)有法律的規(guī)定不盡完善，造成其與現(xiàn)行公證制度的契合存在一定的障礙。

　　在電子商務(wù)時代，由電子簽名簽署法律文書而引發(fā)的司法糾紛遲早或已經(jīng)出現(xiàn)，現(xiàn)代新經(jīng)濟形式的不斷發(fā)展對公證制度提出了新的要求，我們在此有必要對電子簽名制度與公證制度的契合問題進行一番探討。

　　電子簽名的概念、特點及實現(xiàn)方式

　　（一）電子簽名的概念。所謂電子簽名，也稱作數(shù)字簽名。它是指用符號及代碼組成電子密碼進行“簽名”來代替書寫簽名或印章。它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。

　�。ǘ�）電子簽名的特點。電子簽名具有如下特點：（1）唯一性（或稱“身份確認(rèn)性”）。首先，一個電子簽名只能和唯一的簽名者連結(jié)，使人能夠識別該簽名者；其次，電子簽名以一種能使簽名者排他地控制該簽名的方式創(chuàng)造出來，杜絕了假冒簽名的可能。（2）完整性。電子簽名和電子文件及資料緊密相連，以致于任何外來的改動都能被發(fā)現(xiàn)，從而保證了電子文件和資料的完整不受侵犯。（3）不可否認(rèn)性。由于電子方式的函件幾乎是在發(fā)出的同時到達(dá)接受方，所以發(fā)方一旦將電子簽名的信息發(fā)出，就不能再加以否認(rèn)。以上特性保證了現(xiàn)行的電子簽名形式基本滿足了司法實踐對傳統(tǒng)簽名的要求，因而使得電子簽名從技術(shù)上講符合作為簽名的資格。

　　同時電子簽名又具有如下特性：（1）保密性。這表現(xiàn)為雙方的通信無需書面形式的傳遞，因而通信內(nèi)容高度保密，第三方無從知曉。（2）瞬時性。電子簽名的本質(zhì)是數(shù)據(jù)的傳輸和驗證。由于現(xiàn)代計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的完備，電子簽名基本是在一瞬間完成的，其過程的短暫是人類感官無法感知的。

　　以上特性使得電子簽名幾乎不可能以現(xiàn)行的針對簽章、印鑒的公證方式進行公證，因為公證人員沒有時間和空間介入簽署行為的見證活動。

　�。ㄈ�）電子簽名的實現(xiàn)方式。要實現(xiàn)電子簽名。用戶就需要申請數(shù)字證書。數(shù)字證書，打個比方，就像我們的***，是用戶進行電子商務(wù)活動的網(wǎng)上***。有了它，在網(wǎng)上進行事務(wù)處理或貿(mào)易處理時，雙方只要互相出示各自的數(shù)字證書，就不用再擔(dān)心對方的真實身份了。電子簽名是數(shù)字證書的用途之一，大家還可以用數(shù)字證書進行安全電子郵件的通信，在網(wǎng)上安全傳送電子公文進行網(wǎng)上報稅、網(wǎng)上申請執(zhí)照等各種事務(wù)活動，或者進行安全的網(wǎng)上購物、網(wǎng)上銷售、網(wǎng)上交費等各種貿(mào)易活動。數(shù)字證書應(yīng)該向提供數(shù)字認(rèn)證服務(wù)的機構(gòu)申請。在確認(rèn)了簽署者的確切身份之后電子簽名承認(rèn)人們可以用多種不同的方法簽署一份電子記錄。它可以用多種技術(shù)制作，比如：附于電子文件的手書簽名的電子形象；一個讓收件人能辨識發(fā)件人身份的秘密代號、密碼或個人身份辨別數(shù)碼（PIN）；一個獨一無二的以生物統(tǒng)計學(xué)為基礎(chǔ)的識別標(biāo)識，例如手印、聲音印記或視網(wǎng)膜掃描；甚至鼠標(biāo)點擊（例如在“接受”按鍵上點擊）。

　　我國公證制度與電子簽名制度契合的法律障礙

　　（一）電子簽名引發(fā)的法律問題。

　　《中華人民共和國公證暫行條例》第4條對我國的公證業(yè)務(wù)范圍作了界定，其中包括：第2款證明合同（契約）、委托、遺囑；第4款證明文件的簽名、印鑒屬實。那么，電子簽名是否包含在現(xiàn)行法規(guī)所指的“簽名、印鑒”范圍之內(nèi)呢？是否可以納入現(xiàn)行公證制度的業(yè)務(wù)范圍呢？在通常的利用電報、電傳及傳真訂立合約時，沒有對簽名問題提出疑義，并且都認(rèn)為存在著簽名。這是因為在發(fā)電報、電傳及傳真時，首先需要在源發(fā)稿上簽名，因此其簽名問題與傳統(tǒng)的簽名概念其實是一致的。但如果我們把電子簽名簽署的法律文書歸入“書面形式”之后，就會引發(fā)如下法律問題：第1個問題是電子簽名的價值。電子簽名的表現(xiàn)形式是通過計算機網(wǎng)絡(luò)、借助數(shù)據(jù)信息完成的，可以是數(shù)字或者符號，與手書簽名沒有內(nèi)在聯(lián)系。電子簽名是否可以達(dá)到與手書簽名同等的效力，這往往關(guān)系到合同是否成立等關(guān)鍵問題。第2個問題是電子證據(jù)的效力。電子證據(jù)在訴訟中能否被法院采納為證據(jù)，精確地說，就是“法院能否接受計算機可讀形式存儲數(shù)據(jù)記錄作為證據(jù)”2的問題。每個國家的法律對于證據(jù)的形式都有具體的規(guī)定，而電子簽名作為一種新生事物，具有區(qū)別于傳統(tǒng)物質(zhì)的屬性。

　�。ǘ�）我國法律中電子簽名的相關(guān)規(guī)定及差距

　　1、電子簽名的價值。目前我國的多數(shù)法律條文仍嚴(yán)格規(guī)定必須采用書面簽字形式，而不賦予電子形式簽字的合法地位。這樣既不利于電子商務(wù)的推廣應(yīng)用，也使得我國法律在此方面不能與國際公約和國際慣例接軌。

　　例如，我國《票據(jù)法》第7條規(guī)定：“票據(jù)上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據(jù)的單位在票據(jù)上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權(quán)的代理人的簽章。在票據(jù)上的簽名，應(yīng)當(dāng)為該當(dāng)事人的本名。”由此可見，我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不承認(rèn)經(jīng)過電子簽名的非紙質(zhì)的電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。在《合同法建議草案》第28條第（2）款中，規(guī)定“簽字”指“當(dāng)事人及其授權(quán)代表人的親筆簽名，或者在運用機器如電腦的情況下，能識別信息傳遞的合理方法”。但該款規(guī)定在《合同法》正式文本中未被采納�？梢�，我國的現(xiàn)有立法中，簽名的概念還沒有能夠涵蓋“電子簽名”這一范疇。而我國《合同法》避開了電子簽名問題，提出了另一個辦法，即“簽訂確認(rèn)書”。這實際上是繞開了必須有確定身份的“電子簽名”問題，簽訂確認(rèn)書并不能使電子合同完成簽字人或依賴方認(rèn)證的要求，電子合同也根本無法擺脫手書簽名法律的束縛。如果電子簽名在法律上并不享有與傳統(tǒng)手書簽名同等的價值，則對由電子簽名簽署生效的法律文書以及電子簽名本身進行公證也就無從談起了。

　　2、電子簽名的證據(jù)效力。按現(xiàn)行法規(guī)，書面形式的證據(jù)必須是有形的書面文件（包括合同、單據(jù)），而且必須是“原物”。而電子證據(jù)使用的是磁性介質(zhì)，其打印出來的書面形式的證據(jù)充其量也僅是復(fù)印件而已，是否具有證據(jù)效力，還是一個有待決斷的法律問題。

　　公證的作用是提升現(xiàn)有證據(jù)的證據(jù)力價值。但如果法律根本排斥電子簽名作為證據(jù)的可能性，則探討公證對電子簽名的證據(jù)力提升問題就變得毫無意義了。

　�。ㄈ�）世界其他國家對于電子簽名的法律規(guī)定。目前，國際社會已越來越多地接受電子簽名的可行性，讓我們來看一下，世界其他國家和主要國際組織在電子簽名問題上的相關(guān)立法。

　　1、電子簽名的價值�！堵�(lián)合國貿(mào)易法委員會電子商貿(mào)示范法》第7條規(guī)定了簽字的問題：“如法律要求有一個人簽字，則對于一項數(shù)據(jù)電文而言，倘若情況如下，即滿足了該項要求：（a）使用了一種方法，鑒定了該人的身份，并且表明該人認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息；和（b）從所有各種情況看來，包括根據(jù)任何相關(guān)協(xié)議，

　　所用方法是可靠的，對生成或傳遞數(shù)據(jù)電文的目的來說也是適當(dāng)?shù)摹?rdquo;顯然，在《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會電子商貿(mào)示范法》的立法過程中，已經(jīng)考慮到電子簽名與傳統(tǒng)手書簽名的并存問題，而對電子簽名的地位給予了肯定。在美國，2000年晚些時候批準(zhǔn)通過的《電子簽名法案》允許消費者和商業(yè)企業(yè)使用電子簽名填寫支票、貸款抵押服務(wù)以及商業(yè)買賣合同。它幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)簽名應(yīng)用的范圍。但仍然有一些場合不能使用電子簽名，如有關(guān)訂立和簽署遺囑、遺囑修改或遺囑信托；取消功用設(shè)施服務(wù)、健康保險或福利、人壽保險福利的通知等。3美國各州也可以作出一些自己的規(guī)定。加利福尼亞就規(guī)定房地產(chǎn)買賣以及其他法律特別指出需要書面合同的地方將不適用電子簽名。

　　2、電子簽名的證據(jù)效力。聯(lián)合國1996年頒布的《電子商務(wù)示范法》第5條就規(guī)定：“不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。”電子記錄的一個至關(guān)重要的問題是有關(guān)身份認(rèn)證的問題，亦即電子簽名。由此應(yīng)明確規(guī)定電子簽名的合法地位，即：“任何采用字符、字母和數(shù)字等形式的簽名，只要使用有效的技術(shù)條件，按照電子簽名的程序所成立的即具有法律效力”。

　　歐盟部分成員國原先的立法中，并不承認(rèn)電子簽名的證據(jù)效力。如法國，原先的簽名證據(jù)力立法中，僅承認(rèn)書面的憑證具有證據(jù)力，而且這種證據(jù)力具有優(yōu)越性。哪怕僅僅因為雙方非書面的合意而生效的合同，如果雙方想證實這個合同的話，還必須回到一個書面協(xié)議上來。但在1999年12月13日生效的歐洲議會及歐盟理事會在集體范圍內(nèi)關(guān)于電子簽名的指令中，則規(guī)定：如果一個由安全的電子簽名產(chǎn)生裝置發(fā)出的電子簽名，經(jīng)過合格的認(rèn)證，并且其滿足成員國國內(nèi)法對紙質(zhì)媒介上的簽名的其他要求，那么該簽名具有法律上的證據(jù)力，被視為與傳統(tǒng)的簽名等價。

　　美國會參眾兩院分別通過了有關(guān)電子簽名的法案。參議院通過的法案題為《第3個千年電子商務(wù)法案》，眾議院通過的法案則稱作《全球及國內(nèi)商務(wù)電子簽名法案》。國會通過這兩個法案的目的是要保護以電子簽名為基礎(chǔ)的商業(yè)交易或合同在法律上不受任何歧視。兩個法案均強調(diào)，應(yīng)當(dāng)讓“自由市場力量”而不是政府指定的技術(shù)來保護以電子方式簽署的貿(mào)易合同。不過它們所指的文件種類卻各有不同。參議院的法案規(guī)定數(shù)字化簽名只可在合同上使用；而眾議院的法案則規(guī)定其它類型的文件也可以使用電子簽名來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽名，比如經(jīng)紀(jì)人公司與消費者進行交易時，雙方依據(jù)合同進行電子交易，消費者收到年終納稅文件后，可以只以電子方式簽署法律文件而不必提供相應(yīng)的紙質(zhì)文件4.

　　可見，我國公證制度與電子簽名制度契合的前提，是法律承認(rèn)電子簽名在效力價值和證據(jù)效力兩方面均具有與傳統(tǒng)手書簽名同等的地位。我國電子簽名相關(guān)立法的欠缺不但阻礙了電子商務(wù)的進一步發(fā)展，更成為公證制度介入電子商務(wù)領(lǐng)域的障礙。世界其他國家或組織已經(jīng)在這方面的立法上進行了有益的嘗試。我國的當(dāng)務(wù)之急，是修改現(xiàn)行的簽名規(guī)定或者制定新的電子簽名法以明確電子簽名的法律地位和法律效力。

　　當(dāng)前可行的公證制度與電子簽名制度的契合點

　�。ㄒ唬╇娮诱J(rèn)證過程是一個可行的契合點。當(dāng)然，即使完善了電子簽名的相關(guān)立法，仍不能完全解決公證與電子簽名的契合問題。前面我們已經(jīng)提到，電子簽名所特有的保密性和瞬時性，使現(xiàn)行的針對簽名、印鑒的公證方式根本無從實施，公證人不可能親自見證簽名行為。這就要求我們?yōu)橐陨蟽煞N制度尋找一個具有可操作性的契合點。

　　筆者認(rèn)為，電子簽名所特有的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，即認(rèn)證過程，完全可能成為公證制度與電子簽名制度的一個可行的契合點。

　　（二）理由

　　1、由電子認(rèn)證的要求決定。從前文的敘述我們可以看到，對于以電子簽名簽署合約的信用度問題，幾乎完全依賴于認(rèn)證機構(gòu)的工作。因而，電子簽名制度的實施，對認(rèn)證機構(gòu)的合法性、權(quán)威性、標(biāo)準(zhǔn)性以及設(shè)立的條件都提出了高要求。我國目前的商業(yè)信用體制很不完善，電子商務(wù)技術(shù)應(yīng)用能力又落后于西方發(fā)達(dá)國家，故隨意地開放電子認(rèn)證經(jīng)營業(yè)務(wù)，造成電子認(rèn)證行業(yè)的低門檻準(zhǔn)入，勢必不利于我國電子商務(wù)活動的健康發(fā)展。所以，必須有一種可信度高的程序或機構(gòu)介入到認(rèn)證過程中來。

　　公證，作為一種準(zhǔn)司法程序，具有官署的性質(zhì)；我國公證機構(gòu)，積累多年從事商業(yè)法律事務(wù)的經(jīng)驗，與市場經(jīng)濟環(huán)境下的新經(jīng)驗形式結(jié)合緊密。綜上，由公證機構(gòu)在電子簽名形成的初期，即認(rèn)證階段，便提前介入，以社會公信力作為保障，提升認(rèn)證的信用度，是符合電子商務(wù)對電子認(rèn)證活動的要求的。

　　2、參與電子認(rèn)證與公證業(yè)務(wù)的宗旨是一致的。電子認(rèn)證，決不是一個單純的技術(shù)行為，而是一個賦予電子簽名其應(yīng)具備的法律效力，明確法律屬性的過程。規(guī)范嚴(yán)格的電子認(rèn)證，可以減少、甚至避免電子商務(wù)中因簽署行為而引發(fā)的法律糾紛，從而提升交易的安全性。

　　同樣，公證在商事活動中的作用也體現(xiàn)在保障交易安全的功能上�！吨腥A人民共和國公證暫行條例》第1條中即明確：“為健全國家的公證制度，以維護社會主義法制，預(yù)防糾紛，減少訴訟，特制定本條例”。“預(yù)防糾紛、減少訴訟”是公證活動的初衷�？梢�，電子認(rèn)證與公證的主旨是相一致的，公證理應(yīng)介入電子認(rèn)證業(yè)務(wù)。

　　3、電子認(rèn)證工作的內(nèi)容決定了公證介入的可操作性。電子認(rèn)證的目的是“證明電子簽章的使用人與該簽章所表示的簽署人為同一人”5，而不是見證簽署者在電子交易中的具體簽署行為；電子認(rèn)證發(fā)生在電子簽名實施之前，其工作主要內(nèi)容是對簽署者資格的審查，是書面文件資料審查工作，因此，它回避了前面講到的電子簽名保密性和瞬時性的特點，使公證人有可能介入其中，在實踐中具備可操作性。

　�。ㄈ�）世界其他國家對此已有先例。日本為推進IT革命，明確電子簽名及認(rèn)證制度，提高在匿名性高、容易篡改的數(shù)字世界里進行交易的安全性，于2001年4月1日起開始實施被稱為因特網(wǎng)“印鑒證明”的《電子簽名及認(rèn)證業(yè)務(wù)相關(guān)法律》（電子簽名認(rèn)證法）。在該法實施后，做為“認(rèn)證機關(guān)”的法務(wù)省將修改商業(yè)登記法，引進由法務(wù)省登記官員證明法人代表電子簽名的電子認(rèn)證制度，出具官署性質(zhì)的認(rèn)證文書。這種形式區(qū)別于行政登記制度，卻一定程度上近似于我國的公證制度。

　　美國猶他州《電子簽名法》對電子認(rèn)證機構(gòu)的設(shè)立條件，作了明確的規(guī)定。其中對認(rèn)證機構(gòu)主體資格一項的規(guī)定中明確指出：“認(rèn)證機構(gòu)應(yīng)具備公證資格”須有公證人（anotarypublie）資格或至少聘雇一具有公證人資格的員工。6

　　由上可見，公證制度與電子認(rèn)證業(yè)務(wù)的結(jié)合，是電子商務(wù)活動的要求，它保證了電子簽名認(rèn)證證書的權(quán)威性。同時在實踐中也具備可操作性，國外相類似的做法為我們提供了必要的借鑒。公證制度與電子簽名制度的契合，勢必將發(fā)揮為新經(jīng)濟形式蓬勃發(fā)展保駕護航的作用。

　　參考文獻(xiàn)：

　　1.張楚：《電子商務(wù)法初論》，第156頁，中國政法大學(xué)出版社，2000年4月版。

　　2.蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，第333頁，法律出版社，2001年9月版。

　　3.貝克·麥肯思國際律師事務(wù)所芝加哥所2001年12月在“美國經(jīng)商的法律問題”上海研討會資料。

　　4.部分資料引自南方電子商務(wù)中心http://WWW.enea.net/。

　　5.萬以嫻：《率電子商務(wù)之法律問題》，第120頁，法律出版社，2001年8月版。

　　6.洪淑芬：《公開金鑰認(rèn)證中心（CA）主管機關(guān)權(quán)責(zé)范圍探討》，《資訊法務(wù)透析》，1997年第3期。

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