2017年修訂的《行政訴訟法》在第25條正式以法律的形式確立了公益訴訟制度，其中規(guī)定檢察機關(guān)在公益訴訟中有權(quán)對行政機關(guān)提出檢察建議，這使得檢察建議成了一個正式的法律行為。而在行政公益訴訟試點期間，諸多公益訴訟的案件檢察機關(guān)都向行政機關(guān)提出了檢察建議。① 檢察建議在行政公益訴訟的實踐中還存在著這樣、那樣的問題，最為突出的問題是行政公益訴訟中檢察建議的法律屬性還不夠明顯，尤其在法律的援用中還存在著不充分、不完整、不規(guī)范等弊端。本文基于行政訴訟法第25條有關(guān)檢察建議的規(guī)定，試對公益訴訟中檢察建議援用法律問題作較為系統(tǒng)的研究。

　　一、問題的提出

　　行政公益訴訟已經(jīng)被行政訴訟法所確認，它已經(jīng)成為我國行政訴訟的基本構(gòu)成。在行政法治實踐中，有關(guān)公益訴訟的案件也越來越多，而通過行政訴前程序就已經(jīng)結(jié)案的案件占有絕對的比重。有學者指出：“在檢察機關(guān)提起公益訴訟試點過程中，各地檢察機關(guān)嚴格履行訴前程序，共**行政公益訴訟訴前程序案件3763件，督促行政機關(guān)主動糾正行政違法行為或者依法履行職責2838件。通過訴前程序，75.4%的行政機關(guān)主動糾正了行政違法行為，充分發(fā)揮了訴前程序及時解決問題、有效節(jié)約司法資源的優(yōu)勢。”②訴前程序的啟動是基于檢察機關(guān)的檢察建議的，換言之，一個公益行政訴訟案件的存在同時意味著一個檢察建議的存在。這在公益訴訟試點期間表現(xiàn)的非常突出。各地在行政公益訴訟的試點期間都發(fā)生了一系列公益訴訟的案件，與這些案件相同步，公益訴訟的檢察建議也同時起著應起的作用。深而論之，行政公益訴訟的檢察建議已經(jīng)成為行政公益訴訟的法定程序和必經(jīng)程序，檢察建議的大量存在已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)。然而檢察建議究竟應當符合什么樣的條件，具備什么樣的標準，達到什么樣的規(guī)范性，至少在我國實在法中還是一個空缺。筆者研讀了公益訴訟試點期間以及行政訴訟法確立公益訴訟之后的相關(guān)案例、相關(guān)公益訴訟中的檢察建議，發(fā)現(xiàn)這些檢察建議在法律援用中存在著較為嚴重的不規(guī)范問題，可從下列方面予以佐證。

　　(一)檢察建議政策導向偏多我國行政公益訴訟制度的建立是在我國對依法治國做出頂層設計時提出來的，③這便使得行政公益訴訟從它產(chǎn)生的那一天起就應當是一個法律行為，因為它是我國法治體系的有機構(gòu)成部分，是我國法治新進程中的新的制度設計、新的規(guī)范構(gòu)型。然而，正因為行政公益訴訟存在于我國依法治國的頂層設計中，便給人們一種錯覺，似乎該制度的價值屬性大于它的規(guī)范屬性，包括檢察機關(guān)在內(nèi)，更多的從法治理念的角度，從法治政策的角度來認知公益訴訟。該認知也滲入到了行政公益訴訟的諸環(huán)節(jié)之中，檢察建議作為行政公益訴訟的前置性環(huán)節(jié)，首先受到了政策導向的影響。諸多檢察建議在行文中都強調(diào)有關(guān)的政策精神，例如有檢察建議或者相對一部分檢察建議都強調(diào)檢察機關(guān)在檢察活動中“專項活動”的性質(zhì)，這樣的措詞很容易讓人聯(lián)想到檢察機關(guān)所實施的檢察行為是在相關(guān)政策的導向下實施的，而這樣的檢察建議傳遞給行政機關(guān)的信息不是行政法治，而是行政政策;還有檢察建議就明確提出：“為進一步加強我市畜禽養(yǎng)殖業(yè)污染整治，防治水污染，保障人民群眾身體健康，我院民事行政檢察部門聯(lián)合你局環(huán)境監(jiān)察大隊對轄區(qū)內(nèi)生豬養(yǎng)殖環(huán)境污染問題進行了多次現(xiàn)場調(diào)查。”④該行文沒有任何法律依據(jù)，不具備任何法律上的規(guī)范性，它具有明顯的政策導向。檢察建議可以在政策導向下做出，甚至檢察建議也可以體現(xiàn)一定的政策精神，但是這些政策精神必須外化于法律，外化于行政法原則和行政法規(guī)范。易而言之，檢察建議中應當通過援用法律規(guī)范或者具體法律條文的方式實現(xiàn)對政策的體現(xiàn)，非常直接的將政策的內(nèi)容寫入檢察建議是不利于行政公益訴訟的法治化的。而問題在于，在我國行政公益訴訟中幾乎所有的檢察建議都不能夠從政策的偏向中抽離出來，它已經(jīng)成為目前檢察建議中的不可忽視的弊病。

　　(二)檢察建議就事論事偏多檢察建議作為行政公益訴訟的有機構(gòu)成部分，它應當契合行政訴訟法的目標，契合行政訴訟制度的運作邏輯，契合司法審查的質(zhì)的規(guī)定性。毋庸置疑，我國行政訴訟制度是一個制度體系，行政訴訟的制度體系所體現(xiàn)的是司法對行政的約束。有學者就指出：“我們視司法審查為一種程序，并試圖對其表現(xiàn)作一評價。基于上述目的，我們假定司法審查具有兩個主要功能：首先，同一般意義的法院一樣，它是昭雪冤屈的制度;其次，至少在紅燈理論者看來，它是控制政府和行政機關(guān)的制度。”⑤這表明，司法權(quán)和行政權(quán)通過行政訴訟制度形成了一種理性的關(guān)系形式，檢察建議是這種理性關(guān)系形式的契合點，同時檢察建議也必須理性的體現(xiàn)司法權(quán)固有的特性，那就是它的穩(wěn)定性、規(guī)范性、連續(xù)性和可預知性。檢察建議是由訴訟邏輯所框定的，而不是由行政邏輯所框定的，任何一個檢察建議都應當有著厚實的理論根據(jù)、法律依據(jù)和事實依據(jù)，都應當成為一個相對完整的體系，哪怕這種體系還處在微觀層面上。但是目前檢察建議大多都是就事論事式的，諸多檢察建議非常碎片化，對行政機關(guān)所倡導的內(nèi)容也極其具體和個別，這也許從操作層面上講是可取的，但它完全背離了檢察建議作為法律行為的精神。例如，有檢察建議就有這樣的規(guī)定：“1.建設事故應急池，并確保已建成的污水處理設施和污水資源化利用項目正常運行。2.徹底實現(xiàn)廠區(qū)清污分流;按照防揚散、防流失、防滲漏“三防”措施的相關(guān)要求對初期雨水塘、廢水收集池、浮渣場、豬糞臨時堆場等進行防滲處理，避免二次污染;豬糞及時清運至有機肥車間進行加工處理，日產(chǎn)日清。3.定期檢測七里灣龍?zhí)兜叵滤�出水水質(zhì)，切實保證大樹營村第三村民小組飲用水。督促轄區(qū)環(huán)保部門定期開展周邊水質(zhì)監(jiān)測，及時發(fā)現(xiàn)并消除安全隱患。”⑥該檢察建議所涉及的內(nèi)容比行政機關(guān)行政執(zhí)法中采取的執(zhí)法行為還要具體，還要個別化，這樣的檢察建議與公益訴訟所體現(xiàn)的法治價值很難予以一致。這是檢察建議在當下存在的又一個嚴重問題。

　　(三)檢察建議中性化的勸誡偏多檢察建議在名稱上看似乎是非常柔和的，因為作為一種建議，被建議者既可以予以采納，也可以不予以采納，這在法言法語之外做出解讀是不會有異議的。而行政訴訟制度所確立的檢察建議中的建議則不可以與日常用語中的建議相對等，即是說，行政公益訴訟中的檢察建議，檢察機關(guān)對行政機關(guān)所提出的主張，所提出的改進措施，所提出的對行政權(quán)的規(guī)范化行使并不是柔性的，而是剛性的。一方面，檢察建議不是檢察機關(guān)在檢察工作中的工作建議，而是在實施法律規(guī)范時形成的具有法律內(nèi)容的主張，具有法律內(nèi)容的倡導，它對于行政主體而言具有法律上的約束力，而不是一種既可以采納，又可以不采納的自由選項。另一方面，檢察建議是正式的法律行為，其作為一種文本出現(xiàn)是法律文本，而不是法律之外的政策性的文本或者工作交流性的文本。因此，檢察建議絕對不可以中性化，不可以給行政機關(guān)一種模棱兩可的選項，甚至不可以給行政機關(guān)有任何選項，它要求行政機關(guān)應當這樣為之而不應當那樣為之等。而在行政公益訴訟的實踐中，一些檢察建議則具有明顯的中性化的傾向，它表現(xiàn)出來的不是檢察機關(guān)的擲地有聲，而是其與行政機關(guān)的討價還價。有些檢察建議對行政主體僅僅是一種勸誡，就是勸說行政主體可以這樣為之，而不是強制要求行政主體必須這樣為之。例如，有檢察建議就有這樣的行文：“你局對本轄區(qū)環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理職責，應對靖遠縣羊肉市場污染祖厲河及黃河水體一事會同相關(guān)單位進行全面有效的處置。”⑦該檢察建議要求某環(huán)保局對違法行為的處置似乎是可以選擇的，因為它使用的是“應”而不是“應當”這樣的措詞。有些檢察建議對行政機關(guān)實施行政行為的強度遠遠不夠，例如有檢察建議要求：“督促你局切實履行國有土地監(jiān)管職責，加大土地出讓金追繳力度，對潤業(yè)房地產(chǎn)公私拖欠土地出讓金及滯納金的行為，依法向法院提起民事訴訟，避免國有資產(chǎn)遭受損失。”⑧其中所使用的“督促”是值得商榷的，因為進入公益訴訟程序之后，檢察機關(guān)與行政機關(guān)之間就是嚴格的法律關(guān)系，嚴格的訴權(quán)主體與被告之間的關(guān)系，而不是簡單的監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系�？傮w而論，當下的檢察建議在行文力度上和檢察機關(guān)所采取的舉措上都是相對柔和的，這就淡化了檢察建議的約束力和強制性。

　　二、行政公益訴訟中檢察建議援用法律的正當性

　　檢察建議援用法律有著充分的理論依據(jù)和實踐依據(jù)，它應當?shù)玫椒�律理論的充分支持。目前，我國行政公益訴訟中檢察建議援用法律既存在不充分的問題，又存在認知模糊的問題。在筆者看來問題的關(guān)鍵在于，我們對檢察建議與法律規(guī)范的關(guān)系沒有充分的認知，與法律制度的關(guān)系沒有充分的認知。由于行政公益訴訟在我國推行的時間相對較晚，而行政公益訴訟的試點期也僅僅兩年時間，�灛伂嬓姓�公益訴訟諸多的理論和實踐問題我們還沒有達到相對成熟的地步。那么，行政公益訴訟中檢察建議援用法律究竟有哪些理論依據(jù)，有哪些法律上的正當性呢?筆者試從下列方面予以討論。

　　(一)以檢察建議作為法定程序論之在行政訴訟法確立行政公益訴訟時，明確提出了檢察機關(guān)的檢察建議問題。行政訴訟法有關(guān)公益行政訴訟的規(guī)定只有一個條款，是相當單薄的，甚至于行政公益訴訟試點期間相比也是非常單薄的。在試點期間，最高人民檢察院以及地方檢察機關(guān)對公益訴訟的檢察建議都做了相應的規(guī)定，有些規(guī)定所涉及的內(nèi)容已經(jīng)比較完整了。�灛伂� 而隨著試點工作的結(jié)束，在試點期間的、有關(guān)公益訴訟的司法規(guī)范性文件都已經(jīng)喪失了法律效力，而行政訴訟法通過一個概括規(guī)定將檢察建議的內(nèi)容作了概括性的處理，這就使得檢察建議在行政公益訴訟的實踐中會有這樣和那樣的解讀。有些解讀可能會與行政訴訟的精神相一致，有些解讀則可能悖反行政訴訟的精神，例如，檢察建議在一些檢察機關(guān)做出時就下意識的把它當成了檢察機關(guān)與行政機關(guān)簡單的工作關(guān)系，而沒有從程序理性的高度認知檢察建議。行政訴訟法對檢察建議的處理的概括性并沒有降低檢察建議作為法定程序的事實，在法理學上出現(xiàn)本身就是法的組成部分：“程序既是法律的一個組成部分，也是法律體系的一個組成部分。”�灛伂崣z察建議符合法定程序的固有含義，它從表面上看，所構(gòu)建的是在行政公益訴訟過程中檢察機關(guān)與行政機關(guān)的帶有協(xié)商性的關(guān)系形式。然而，檢察建議是公益訴訟中的法定程序，雖然該程序可能會在進入人民法院的司法審查之前就已經(jīng)結(jié)束，但不可否認的是該程序是嚴格的法律程序，它是公益訴訟整個程序過程中的程序之一。檢察建議作為程序的法定性就必然要求檢察機關(guān)在檢察建議中要援用法律，要通過行政實體法或者通過行政程序法支持它的程序?qū)傩裕�支持它作為程序的法定性。法律程序作為檢察建議的本質(zhì)屬性框定了檢察建議的相關(guān)形式和實質(zhì)的內(nèi)容，過多的在檢察建議中滲入政策，滲入工作總結(jié)，就必然使檢察建議去程序化，去法定化。我們也注意到，有些檢察建議在行文中援用了相關(guān)的實體法，例如：“根據(jù)《中華人民共和國水污染防治法》第22條、第75條第2款、《中華人民共和國環(huán)境保護法》第63條第3項、《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》和《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第40條的規(guī)定，向你單位提出如下檢察建議。”�灛伂幱行�檢察建議也援用了相應的程序法，例如：“根據(jù)《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則(試行)》第112條的規(guī)定，向你單位提出如下檢察建議。”�灛伂彊z察建議作為法定程序通過援用實體法和程序法給予支持，是合乎法治理性的。

　　(二)以檢察建議作為法律行為論之檢察建議是由檢察機關(guān)實施的，它通常有比較完整的內(nèi)容，但這還不是問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于檢察建議有具體的實施主體，有具體的對象，更有具體的行為過程。目前的檢察建議都是由檢察機關(guān)以建議書的方式作出的，它常常冠以法律文書的名稱和編號，它作為法律文書是其形式要件，而從它的行為屬性上講則屬于檢察機關(guān)所實施的檢察行為，具有行為的屬性。而作為檢察行為究竟屬于檢察機關(guān)內(nèi)部的事實行為呢?還是屬于外部的法律行為呢?毫無疑問，檢察建議不屬于前者，而屬于后者。正如上述，檢察建議的形成是檢察機關(guān)通過內(nèi)部的行為而完成的，它的最終走向則是外部化。該行為外部化以后就屬于法律上的行為，而不是簡單的事實行為。整個檢察建議所體現(xiàn)的是檢察機關(guān)與行政機關(guān)之間的關(guān)系，是作為司法當事人的檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，是作為司法主體的行為方式與行政主體的行為方式的一種連結(jié)，這樣的連結(jié)絕對不是一種簡單的工作關(guān)系。很多檢察機關(guān)在檢察建議中常常將檢察機關(guān)與行政機關(guān)的關(guān)系處理成工作關(guān)系，例如有檢察建議規(guī)定：“2.將現(xiàn)有堆積在祖厲河道旁的廢棄物進行清理。3.增強環(huán)境保護責任意識，督促我縣屠宰企業(yè)做好無污染作業(yè)保護環(huán)境。”�灛伂惗�在筆者看來，這樣的處理是欠妥當?shù)模�因為它淡化了檢察建議實施中二主體之間通過司法權(quán)連結(jié)的客觀事實。檢察建議作為法律行為有著充分的法律依據(jù)，有著充分的實在法上的依據(jù)，作為法律行為當然應當依法而為之。質(zhì)而言之，整個檢察建議無論是從啟動還是從所涉及的實體內(nèi)容都應當通過法律確認該行為的法律性質(zhì)，有檢察建議就非常好的處理了這個問題，例如：“根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第10條第1款規(guī)定，施秉縣環(huán)境保護局負有管理本行政區(qū)域內(nèi)環(huán)境保護監(jiān)督工作職責，施秉縣牛大場鎮(zhèn)石橋村干冒砂場、羅家屯砂場未**環(huán)境影響評估報告手續(xù)仍進行非法開采的行為，違反了《中華人民共和國環(huán)境保護法》第19條的相關(guān)規(guī)定，施秉縣環(huán)境保護局作為本縣環(huán)境監(jiān)督管理職能部門，應該依法進行制止和處罰。”�灛伂懚�在我國行政公益訴訟的實踐中，像這樣的通過法律規(guī)范支持檢察建議作為法律行為的案例并不多見�？偠�言之，檢察建議作為法律行為的性質(zhì)是毋庸置疑的，既然是一種嚴格的法律行為，整個行為過程都應當與法律規(guī)范緊密的聯(lián)系在一起，其援用法律就必然是一種正當邏輯。

　　(三)以檢察建議解決法律問題論之檢察建議與我國行政公益訴訟諸范疇緊密的聯(lián)系在一起，我國目前的行政公益訴訟對公益的界定和確定是有限度的，它并沒有將所有的公共利益都納入到行政公益訴訟中來，僅僅選擇了若干敏感的、公眾普遍關(guān)注的公益的范疇，如生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域。�灛伂捲诠P者看來，我國目前的行政公益訴訟有著強烈的問題意識，就是根據(jù)行政法治實踐中存在的問題來針對性的解決公眾關(guān)注的問題。那么，行政公益訴訟所涉及的這些問題究竟是什么性質(zhì)的問題呢?我們可以說這些問題具有強烈的行政性，是行政性的問題，我們還可以說這些問題是社會性的問題，因為它是公眾所關(guān)注的社會熱點，我們還可以說這些問題與當下的社會治理聯(lián)系在一起，是社會治理機制中的問題等等。但是，我們要強調(diào)的是行政公益訴訟所涉及到的每一個標的，每一個案件，每一個應當由行政機關(guān)解決的問題都是法律問題，它們都以相應的行政法規(guī)范為依據(jù)，是由行政法規(guī)范所帶出來的問題。換句話說，是由行政主體違法的或者不當?shù)男姓�行為引出來的問題。例如，行政主體沒有對環(huán)境違法事件進行有效的處罰，沒有對相對人的行政許可行為進行有效的后續(xù)監(jiān)督等。這些由行政主體以作為的形式出現(xiàn)的或者以不作為的形式出現(xiàn)的都是法律行為的表現(xiàn)，他們都會被貼上行政法的標簽。檢察建議責成行政主體解決這樣和那樣的問題都應當有充分的法律依據(jù)，檢察建議權(quán)是行政訴訟法賦予檢察機關(guān)的，而該權(quán)力的每一步的運作都必須以法律規(guī)范作為依據(jù)，受法律規(guī)范的調(diào)控。它對行政行為的矯正也罷，監(jiān)督也罷，責令改正也罷都是在法律規(guī)范的支持下而為之的。說到底，它或者是要解決環(huán)境方面的法律問題，或者是要解決國有資產(chǎn)方面的法律問題，或者是要解決食品藥品安全方面的法律問題。有一個錯誤的認知我們必須要予以糾正，那就是檢察機關(guān)所針對的是行政機關(guān)的工作。從本質(zhì)上講，檢察建議所針對的是行政機關(guān)實施法律的狀態(tài)，所以在行政公益訴訟中檢察機關(guān)只有通過完整的、細密的援用法律，才能夠使所要解決的法律問真正落地。

　　三、行政公益訴訟中檢察建議援用法律的范疇

　　《行政訴訟法》關(guān)于行政案件審理的法律依據(jù)作了規(guī)定，其將法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等由立法法所確立的諸法律淵源都作為行政訴訟案件審理的依據(jù)，政府規(guī)章則作為參照。在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)究竟應當援用什么樣的法律，究竟如何選擇法律依據(jù)則是需要予以澄清的問題。行政公益訴訟是行政訴訟的特殊形態(tài)，也是行政訴訟制度的有機構(gòu)成，所以檢察建議援用法律實質(zhì)上是對法律依據(jù)的選擇，是對行政訴訟案件處理依據(jù)的選擇，該選擇當然應當遵循行政訴訟法的基本規(guī)定。換言之，檢察建議所選擇援用的法律應當包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等，而地方政府規(guī)章不能直接予以援用，尤其不能直接作為確認行政行為違法的依據(jù)，這是檢察建議援用法律范疇的大原則。如果我們將行政法治實踐中檢察建議援用法律的范疇予以具體處理的化，那么下列范疇是主要方面。

　　(一)援用程序法與援用實體法在行政公益訴訟中檢察機關(guān)對公益的維護是檢察行為的出發(fā)點，而該行為的行為對象是行政主體及其行政行為。行政主體的行政行為分為程序合法和實體合法兩個基本范疇，有關(guān)程序合法有學者這樣解讀： “一個是狹義的，即依法辦事;另一個是廣義的，即除依法外，還應有一套確認的規(guī)范或原則借以保證廣泛的行政權(quán)(自由裁量權(quán))不被濫用。”�灛偓娪嘘P(guān)實體合法有學者解讀為：“實質(zhì)意義的法治國家，乃是‘社會的法治國’，進一步要求以實現(xiàn)正義理念為內(nèi)容之國家，亦即國家任務不僅是保障人民的自由權(quán)利，更必須創(chuàng)造于社會正義與積極實現(xiàn)人民基本權(quán)利之各種條件，以追求公平合理的人類生活。”�灛偓嫏z察機關(guān)對行政主體在公益執(zhí)法中行為的監(jiān)督也自然而然的分為對其程序合法性的監(jiān)督和對其實體合法性的監(jiān)督，檢察建議所涉及的法律內(nèi)容便存在于實體規(guī)則和程序規(guī)則之下。從檢察建議援用法律的狀況看，目前援用實體法的較為普遍，如施秉縣人民檢察院檢察建議書就援用了《中華人民共和國森林法》第18條，《貴州省林地管理條例》第23條、第24條等，其所涉及的都是行政機關(guān)在實體上的法律職責。�灛偓� 相比之下，檢察建議中援用程序法的情形則相對較少，在試點期間諸多的援用如果涉及到程序規(guī)則的話，基本上是《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》，檢察機關(guān)通過援用該辦法第40條的規(guī)定予以證明自己的檢察建議權(quán)，這在程序援用上是比較粗略的。程序性的援用除了有關(guān)司法程序規(guī)則的援用之外，也可以援用行政程序規(guī)則，如行政處罰的程序規(guī)則，行政強制的程序規(guī)則等。筆者注意到，有些檢察建議書是針對行政機關(guān)在環(huán)境保護等領(lǐng)域?qū)嵤┬姓�處罰行為不妥當或者不及時而提出檢察建議的，但在這些檢察建議中，基本上沒有援用《行政處罰法》有關(guān)行政處罰程序的規(guī)定。在行政執(zhí)法實踐中，程序違法和實體違法具有同樣的危害性，所以檢察建議在充分援用實體法的同時，也要充分援用程序法。

　　(二)援用上位法與援用下位法上位法與下位法在《立法法》中是有明確的概念界定和位次上的區(qū)隔的。所謂上位法是指相對于下位法而言位次相對較高的法律規(guī)范。與之相對，下位法則是指與上位法相比位次相對較低的法律規(guī)范。嚴格的講，它們應當是一個層級化的有序排列，即是說它們存在相鄰上下位法之間的關(guān)系，如地方性法規(guī)的上位法包括法律、行政法規(guī)等，而它的相鄰上位法則是行政法規(guī)。我國立法關(guān)于上下位法相鄰關(guān)系所做的規(guī)定相對比較模糊，所以在法治實踐中常常會出現(xiàn)同一事項在兩個不同層級的上位法之間都有規(guī)定的情形，這就阻滯了上下位法之間的相鄰關(guān)系。檢察建議援用法律也會受到這種相鄰上位法關(guān)系相對模糊的困擾，例如一個縣級檢察院所做的檢察建議在有關(guān)地方行政違法的檢察建議中究竟應當如何援用法律，如何處理上下位法之間的關(guān)系就是一個相對困惑的問題。以射陽縣人民檢察院對射陽縣環(huán)境保護局有關(guān)環(huán)境執(zhí)法的檢察建議為例，其就涉及到《中華人民共和國環(huán)境保護法》、《中華人民共和國水污染防治法》的規(guī)定，也涉及到《排污費征收標準管理辦法》以及該省的地方性法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，檢察機關(guān)究竟如何援用則是必須處理的問題。�灛偓� 筆者認為，有關(guān)地方行政機關(guān)的違法行為如果發(fā)生違法行為的狀況與地方法治關(guān)系密切，檢察機關(guān)援用作為下位法的地方性法規(guī)便是比較妥當?shù)模�如果在援用中能夠合理的處理上位法與下位法的關(guān)系則更好。作為地方行政執(zhí)法若存在不當，檢察建議都直接援用上位法或者直接援用法律以及行政法規(guī)是否必要則是值得探討的。如果相應的地方性法規(guī)對該范疇的違法行為作了更加切合地方實際的規(guī)定而且沒有違背上位法的情形，這時援用下位法則更加節(jié)省法律成本。當然，援用上位法和下位法的處理技術(shù)還需要進一步在法律上予以規(guī)范。

　　(三)援用公法與援用私法在行政公益訴訟試點期間，我們在制度設計上將行政公益訴訟與民事公益訴訟作了區(qū)分，建構(gòu)了兩套公益訴訟的制度體系。�灛偓� 該建構(gòu)當然有著法理上的科學依據(jù)和制度層面上的現(xiàn)實性，但是我們不能因為有這樣的區(qū)分就將行政公益訴訟中公法與私法完全的予以對立，我們絕對不可以得出一個結(jié)論認為行政公益訴訟所涉及的僅是公法問題，而與私法沒有關(guān)聯(lián)。恰恰相反，在現(xiàn)代公法體系中相關(guān)私法的原理、相關(guān)私法的原則、相關(guān)私法的規(guī)則都被廣泛的引入到公法中來，私法對公法的滲入已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)：“私法對自由裁量決策的控制在很多方面與司法審查基于同樣的原則。”�灛偓徖�如，弗里曼在《合作治理與新行政法》一書中就非常深刻的討論了私法在解決公法問題中的作用，它有這樣的論斷：“公共部門設立私法人的法律行為原則上適用有關(guān)特定組織形式的私法規(guī)范。”�灛偓惞�共利益在當代社會機制中常常是公與私交織在一起的，例如，行政主體通過發(fā)包的方式將有關(guān)的公共事務交由私方主體去完成，這樣的公私合作在我國已經(jīng)非常普遍了。�灛偓� 這就使得有關(guān)公益方面的行政違法可能不僅僅是公權(quán)范疇的問題，不僅僅是公法范疇的問題，檢察機關(guān)的檢察建議要根據(jù)行政主體在公益保障中的具體情形而選擇法律的援用。在絕大多數(shù)情況下，援用公法是沒有問題的，但在有些情形下檢察建議援用私法，例如對《民法通則》有關(guān)契約內(nèi)容的援用也符合行政執(zhí)法的實際狀況。因此，檢察建議要將援用公法與援用私法做同等價值的處理。近些年來，我國在有關(guān)公用事業(yè)的經(jīng)營中實施了特許經(jīng)營的制度，通過特許經(jīng)營行政系統(tǒng)將有關(guān)的公用事業(yè)交給了私方當事人進行經(jīng)營，如《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。”第3條規(guī)定：“本省行政區(qū)域內(nèi)下列實施特許經(jīng)營的市政公用事業(yè)項目，適用本條例：(一)供水、供氣、集中供熱;(二)污水、垃圾處理;(三)道路、橋涵、廣場、路燈、管線共用通道、園林等公用設施的養(yǎng)護;(四)其他由省人民政府建設行政部門負責指導和監(jiān)督的特許經(jīng)營項目。”這涉及到一定氛圍內(nèi)的公共利益，而它的經(jīng)營主體則是私方當事人，而相關(guān)權(quán)利和義務的確定并不完全依據(jù)公法原則，尤其行政主體與私方當事人所形成的權(quán)利義務關(guān)系大多基于民事法律關(guān)系中的對等原則和契約精神，如果在特許經(jīng)營中有阻滯公共利益的情形，檢察建議便不可以僅僅援用公法的內(nèi)容。隨著我國公私合作在行政法治中的深化，有關(guān)公共利益中公法與私法的交織就會越來越普遍，檢察建議如何科學的援用私法的內(nèi)容就成為必須處理的問題。

　　四、行政公益訴訟中檢察建議援用法律的技術(shù)進路

　　檢察建議援用法律至少有下列方面的法治價值：一是，通過援用法律使檢察建議依法啟動，這在有些檢察建議中就有所體現(xiàn)。�灛儸� 檢察建議的啟動是檢察建議程序的開始，檢察機關(guān)之所以能夠開啟該程序肯定能夠有法律上的依據(jù)，在檢察建議書的開篇就應當寫入該建議啟動的法律依據(jù)。二是，通過援用法律使檢察建議都是依法作出的，而不是以檢察機關(guān)的工作需要做出的。目前，一些檢察建議的法屬性之所以不濃，就在于在這個檢察建議中充滿了檢察機關(guān)對工作的總結(jié)而不是對法律問題的解決。三是，通過援用法律使檢察建議凸顯法律內(nèi)容和法治精神。正如上述，目前檢察建議有的有政策導向，有的是一種勸誡，有的就事論事，有的則是工作總結(jié)。這就使得一個嚴肅的檢察建議被淡化為一個法外的問題，通過援用法律則可以矯正該問題。四是，通過援用法律使檢察建議最終能產(chǎn)生法律效果。檢察機關(guān)做出檢察建議目的是要對行政違法行為進行矯正，對行政不當行為進行矯正，對行政不作為進行矯正等等。而檢察機關(guān)與行政機關(guān)所發(fā)生的因檢察建議引起的關(guān)系是嚴格的公對公的關(guān)系，是嚴格的法律關(guān)系。在這個關(guān)系中，檢察建議是具有單方面性的，就好像行政法關(guān)系中行政主體對行政相對人具有單方面性一樣。而我們知道，法律關(guān)系中的單方面性是一方主體對另一方主體的單向約束。檢察機關(guān)通過檢察建議就是要約束行政上的違法或者不當，這是檢察建議的基本的法治價值，因此檢察機關(guān)很好的援用便是提升公益訴訟質(zhì)量的必由之路。那么，檢察機關(guān)如何有效地援用法律呢?筆者試提出下列技術(shù)進路。

　　(一)自覺性援用有學者指出：“司法機構(gòu)位于法律程序的核心”。�灛儸� 該論斷對傳統(tǒng)法律理論中有關(guān)司法的被動性與消極性做了修正和升華，與之相適應的則是司法主動性的當代法治精神。所謂司法主動性是指，包括司法審查在內(nèi)的整個司法權(quán)已經(jīng)不僅僅扮演著不告不理的角色，已經(jīng)不僅僅按以前相對消極和被動的邏輯行事，而是要積極的介入到法治過程中來，通過司法的積極介入或者用以排解糾紛，或者用以解決爭端，或者用以懲惡揚善等。一定意義上講，行政公益訴訟制度的構(gòu)建與司法主動性的當下理念是相契合的。之所以這樣說，是因為在公益訴訟中檢察機關(guān)不僅僅因為糾紛的出現(xiàn)才介入到司法行為中來，它提起公益訴訟并不以糾紛的產(chǎn)生和存在為前提，而是以社會公共利益是否得到保障為前提。“公益訴訟在很大程度上突破了對個人社會角色的理解，不再視公民為為自己利益而斗爭的個體，而是強調(diào)公民在政治社會中的積極參與。它也突破了對司法職能的狹隘理解，不再視司法為解決糾紛、維護秩序的消極機構(gòu)，而重視司法在整個社會治理中的能動作用。”�灛儸嵐�益訴訟的這種新的司法邏輯給檢察機關(guān)在公益訴訟中的行為方式提出了非常高的要求，它要求檢察機關(guān)要自覺地、主動的發(fā)現(xiàn)行政違法案件。在行政公益訴訟中案件線索和案件來源是不可忽視的一個問題，而檢察機關(guān)通過自己主動的行為方式發(fā)現(xiàn)案件的線索是公益訴訟案件的重要來源，同時檢察機關(guān)除了在案件來源等方面具有主動性之外，更要主動的對待法律，對法律的援用就應當自覺的、下意識的為之。而目前公益訴訟的檢察建議中檢察機關(guān)具有案件啟動和案件推進的主動性和自覺性，但在法律援用上這樣的主動性則是相對失缺的�；�于此，筆者認為，檢察建議中援用法律，檢察機關(guān)必須樹立自覺援用的意識，要自覺地將檢察建議的工作屬性轉(zhuǎn)化為法律屬性，將檢察建議的工作文本轉(zhuǎn)化為法律文本，自覺援用是檢察建議援用法律是否理性的決定因素。

　　(二)具體性援用每一個司法案件都是法律規(guī)范與案件事實的具體結(jié)合，換言之，法律規(guī)范的規(guī)定在具體的司法案件中是個別化的、具體化的，這也是司法行為的本質(zhì)特征之一，也是司法行為區(qū)別于立法行為、行政行為的標志。有學者就深刻的指出：“司法權(quán)的第一特征，表現(xiàn)在所有國家都是對案件進行裁判。要使法院發(fā)揮作用，就得有爭訟的案件。要使法官進行裁判，就得有提交審查的訴訟案件。”�灛儸徆�益訴訟當然也不例外，它都由一個一個的具體案件構(gòu)成，每一個公益訴訟都針對一個特定的案件，都涉及到一個具體的法律行為。檢察建議作為公益訴訟的首要環(huán)節(jié)，它也應當受制于案件的具體性和特定性。在檢察建議書中檢察機關(guān)應當將每一個法律規(guī)范的援用具體化。筆者注意到，有些檢察建議在援用中的具體化特征是非常明顯的，其援用內(nèi)容常常具體到一個具體條款，例如施秉縣人民檢察院對施秉縣國土資源局的檢察建議中就有這樣具體的規(guī)定：“本院認為，根據(jù)《貴州省礦產(chǎn)資源管理條例》第7條第1款規(guī)定，施秉縣國土資源局負有管理本行政區(qū)域內(nèi)礦產(chǎn)資源勘查、開采和地質(zhì)環(huán)境保護的監(jiān)督職責，施秉縣牛大場鎮(zhèn)石橋村干冒砂場、羅家屯砂場無證非法采砂的行為，違反了《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》第3條、《貴州省礦產(chǎn)資源管理條例》第3條的相關(guān)規(guī)定，破壞了我縣生態(tài)自然環(huán)境，施秉縣國土資源局作為本縣地質(zhì)礦產(chǎn)管理職能部門，應該依法進行制止和處罰，但由于措施不力，監(jiān)管不到位，怠于履職使無證非法采礦、采砂行為屢禁不止。”�灛儸愒撛�用在具體性方面就是相對規(guī)范的，而有些檢察建議中的法律援用則較為抽象，例如某檢察建議就有這樣的抽象援用：“本院認為，保護環(huán)境是國家的基本國策，依照《中華人民共和國環(huán)境保護法》、《江蘇省農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境保護條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，你委負有在職責范圍內(nèi)對農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的保護和監(jiān)管職責。”�灛儸懺撓鄬Τ橄蟮脑�用實質(zhì)上讓檢察對象無所適從，就是被提出檢察建議的行政機關(guān)并不夠通過該檢察建議認識到自己行為不合法性之所在。檢察建議的根本點在于能夠解決具體問題，能夠糾正具體的行政違法行為，因此檢察建議中的任何一個條文引用都應當相對具體。筆者注意到，在目前的檢察建議中有關(guān)案件事實的內(nèi)容是相對具體的，有些甚至涉及到了具體的數(shù)量，如有檢察建議就在案件事實上有這樣的具體內(nèi)容：“2014年5月9日，你局與潤業(yè)房地產(chǎn)公司分別簽訂了編號為(2014)GT-020、(2014)GT-021的兩份《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》，合同約定，潤業(yè)房地產(chǎn)公司通過出讓方式，取得坐落于嘉峪關(guān)市南市區(qū)宗地編號為(2014)GT-020、(2014)GT-021面積分別為69990m2的國有建設用地使用權(quán)。該兩宗地的國有土地使用權(quán)出讓價款分別為80488500元、83988000元，每平方米人民幣分別為1150元、1200元，出讓期限均為40年。”�灛儸捙c案件事實這種相對具體的援用相比，法律規(guī)范上的援用的具體性則應當有所提升，也許檢察建議可以幫助行政機關(guān)對其工作進行總結(jié)并予以改進，但我們必須將檢察建議放置在司法審查這個大的范疇中進行考量。正如上述，司法案件的具體性自然而然的要求檢察建議中法律援用的具體性，我國檢察建議在此方面提升的空間非常大。

　　(三)針對性援用行政公益訴訟的產(chǎn)生有著特定的歷史背景，那么如何看待公益訴訟產(chǎn)生的歷史背景呢?筆者認為，我國自1978年改革開放以來，在經(jīng)濟上取得了巨大的成就，而經(jīng)濟的發(fā)展同時也帶來了諸多的社會問題，如經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護之間關(guān)系的問題，經(jīng)濟發(fā)展過程中資源如何配置的問題，經(jīng)濟發(fā)展中社會利益如何平衡的問題，經(jīng)濟的發(fā)展對社會格局帶來沖擊的問題等等。這些問題說到底牽扯到利益關(guān)系的整合，社會公眾在受惠于經(jīng)濟發(fā)展的同時也常常被其他因素所困擾，如環(huán)境污染、食品藥品污染、其他社會資源無端消耗等等。這個大背景便帶來了一系列必須從法律上認真對待的問題，目前我國有關(guān)公益訴訟中所選擇的諸公益范疇就是這些問題的集中體現(xiàn)�；�于此，我們可以說公益訴訟是由相關(guān)敏感社會問題而引起的，而公益訴訟的目標和價值也在于能夠很好的解決這些社會問題。這就要求檢察機關(guān)在每一個公益訴訟案件中都要具有行為上的針對性，那么檢察建議中有關(guān)法律的援用也要強調(diào)援用的針對性。一定意義上講，檢察建議援用中的針對性與具體性是相輔相成的，但是針對性有著自己獨特的內(nèi)涵。檢察建議要針對行政機關(guān)在某一個案件中的違法或者不當，同時還要針對行政主體在公益方面所存在的具有普遍性的問題。例如，在公益訴訟中表現(xiàn)比較突出的就有行政不作為，就有行政行為受制于經(jīng)濟因素的考量等。即是說公益訴訟中，違法行為的主要表現(xiàn)是行政不作為或者行政執(zhí)法中的地方保護，當這些問題成為執(zhí)法中的常態(tài)時，它就不僅僅是一個個案。所以，檢察機關(guān)在檢察建議中要針對性的解決行政機關(guān)的執(zhí)法價值、執(zhí)法理念，進而達到執(zhí)法行為普遍規(guī)范化的目的。有些檢察建議在此方面已經(jīng)有所嘗試，如北京市通州區(qū)人民檢察院對北京市通州區(qū)城市管理綜合執(zhí)法監(jiān)督局的檢察建議就有這樣的內(nèi)容：“你局在日常執(zhí)法工作中應加大對施工揚塵、道路遺撒、露天焚燒等各類揚塵違法行為的執(zhí)法力度，做到及時發(fā)現(xiàn)、及時處理，通過依法履行處罰職責，切實保護大氣環(huán)境，促進城市副中心建設的各項建設工程實現(xiàn)綠色文明施工。”�灛儸撈渚哂忻黠@的針對性，就是通過該案件讓行政機關(guān)樹立文明執(zhí)法和環(huán)境保護意識。

　　《行政公益訴訟中檢察建議援用法律研究》來源：《法學評論》，作者：關(guān)保英

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