刑事判決是指人民法院對刑事案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實和適用的法律，對被告人所犯罪行作出的具有法律約束力的判決。是人民法院依照刑事訴訟法規(guī)定的程序，對刑事案件審理終結(jié)，根據(jù)查明的事實和證據(jù)，依法對被告人定罪量刑的書面決定，是應(yīng)用寫作中常見的一種。

　　一、被告人韓磊與李明不能構(gòu)成共同犯罪的理論根據(jù)

　　有媒體報道時稱，“北京摔童案主犯被判死刑”、“北京摔嬰案主犯不服判決上訴”等表述，其中所指被告人韓磊是“主犯”，這實際上是很不妥當?shù)摹?ldquo;主犯”是相對于共同犯罪中的“從犯”而言的，該摔嬰案中的兩行為人并非共同犯罪，因而無所謂“主犯”與“從犯”。因為法院在一審判決中認定，被告人韓磊故意非法剝奪他人生命致人死亡，他的行為已構(gòu)成故意殺人罪，依法應(yīng)以懲處。被告人李明明知韓磊是犯罪的人，仍然駕車協(xié)助他逃逸，其行為已構(gòu)成窩藏罪，依法應(yīng)予以懲處。不可否認，從該法院判決中可以看出，盡管在摔嬰案中有被告人韓磊與李明兩人，但卻認定兩人分別構(gòu)成故意殺人罪與窩藏罪，而未認定兩人構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪。筆者認為，法院對摔嬰案中兩名被告人作出不認定共同故意殺人的判決，這是比較準確、恰當?shù)�。共同故意殺人犯罪的成立需要具備主觀與客觀要件，二者缺乏其一就不能構(gòu)成共犯。在此方面，之所以認定被告人韓磊與李明不構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪，其關(guān)鍵理由依據(jù)在于:欠缺共同故意殺人犯罪成立的主觀與客觀要件。具體理由依據(jù)有以下兩點。

　　(1)欠缺共同犯罪的主觀要件。構(gòu)成共同犯罪，各共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。共同犯罪故意就是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，都知道自己是和他人配合實施犯罪，認識到他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。共同犯罪的故意，把每個共同犯罪人個人意識和意志連接成共同的意識和意志，是構(gòu)成共同犯罪進而對共同犯罪負刑事責任的主觀基礎(chǔ)[8]。在北京摔嬰案中，被告人韓磊與李明事先并無通謀而共同殺人，在被告人韓磊與李某爭執(zhí)，并舉起“嬰兒車”內(nèi)的女嬰摔至地面時，被告人李明并未與被告人韓磊有“共同意思聯(lián)絡(luò)”，即被告人李明并不知道被告人韓磊實行摔嬰，也不知道自己是和被告人韓磊配合而實施摔嬰犯罪。被告人李明的主觀過錯主要在于:在被告人韓磊實施摔嬰犯罪行為之后，被告人李明明知韓磊是犯罪的人，卻仍然駕車協(xié)助被告人韓磊逃逸，但這已不是故意殺人的犯罪故意，而卻應(yīng)歸屬于窩藏罪的犯罪故意了。

　　(2)欠缺共同犯罪的客觀要件。除了主觀要件上的“共同犯罪故意”之外，共同犯罪的成立還需要客觀要件上的“共同犯罪行為”。共同犯罪行為，通常是指各個共同犯罪人的行為都是圍繞著同一的、特定的犯罪，互相聯(lián)系、互相配合，是統(tǒng)一的犯罪活動的整體。但共同犯罪行為并非完全具有“共同性”，即并非限定于“同樣行為”的范疇。學界通說觀點認為，共同犯罪行為并不是指實施形式上完全相同的行為，而是指每一個人的行為都是犯罪活動的有機組成部分。實際上，共同犯罪人可能有同樣的行為，也可能有不同樣的行為，這屬于共同犯罪行為的分工不同問題。具體在北京摔嬰案中，如果被告人韓磊與李明構(gòu)成共同犯罪，二者必須具有“共同摔嬰犯罪”，即使在被告人韓磊摔嬰時，被告人李明有參與或者有協(xié)助摔嬰行為，那也有可能構(gòu)成共同犯罪。然而，被告人韓磊與李明并無“共同摔嬰犯罪行為”，而只有被告人韓磊“單獨摔嬰犯罪行為”。另外，在被告人韓磊實施“單獨摔嬰犯罪行為”時，被告人李明不僅未去幫助或參與“摔嬰犯罪”，而且還對被告人韓磊實施了“勸阻”，只不過被告人韓磊并未接受這種“勸阻”而已。

　　二、對兩被告人適用數(shù)罪并罰的理論根據(jù)

　　(一)被告人韓磊附加刑適用數(shù)罪并罰的理論根據(jù)問題

　　北京市第一中級人民法院一審以犯故意殺人罪，判處被告人韓磊死刑，剝奪政治權(quán)利終身，與其前罪尚未執(zhí)行完畢的剝奪政治權(quán)利七年二個月零十天并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。該種刑罰結(jié)果是依據(jù)《刑法修正案(八)》修改后的刑法第69條笫2款作出的，該條規(guī)定是:“數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行，其中附加刑種類相同的，合并執(zhí)行，種類不同的，分別執(zhí)行。”其中的“附加刑種類相同的，合并執(zhí)行”，即是對被告人韓磊前后兩罪均有剝奪政治權(quán)利而予以數(shù)罪并罰的直接刑法適用依據(jù)。但其中的“合并執(zhí)行”在該案具體適用中有其特定含義，不應(yīng)將其理解為“相加原則”。有必要探討的問題是:“附加刑種類相同的，合并執(zhí)行”，其中的“合并執(zhí)行”含義如何理解，學界分歧較大，主要有“相加原則說”與“限制加重原則說”兩種釋義觀點。“相加原則說”認為，“附加刑種類相同的，合并執(zhí)行”，是指相加之后一并執(zhí)行，比如，同時判處多個剝奪政治權(quán)利的，將數(shù)個剝奪政治權(quán)利的期限相加執(zhí)行[9]。“限制加重原則說”則認為，“合并執(zhí)行”，未必排斥限制加重，通�？衫斫鉃楦鶕�(jù)刑法或?qū)W理上的方法合并。至于采取相加還是限制加重方法，應(yīng)考慮其合理性。數(shù)剝奪政治權(quán)利刑往往附加于有期徒刑、拘役等主刑，其效力當然適用于主刑執(zhí)行期間。這意味著，罪犯數(shù)罪中只要附加適用一個或數(shù)個剝奪政治權(quán)利刑，其數(shù)主刑執(zhí)行期間均剝奪政治權(quán)利。這種執(zhí)行模式已經(jīng)對罪犯相當嚴厲，因此，對于有期限的剝奪政治權(quán)利刑的合并，應(yīng)當選擇較為溫和的限制加重合并方式[10]。筆者認為，在上述對“附加刑種類相同的，合并執(zhí)行”釋義的兩種觀點中，前種“相加原則說”觀點較為準確，即將“合并執(zhí)行”理解為“相加之后一并執(zhí)行”;而后種“限制加重原則說”觀點不太妥當，即將“合并執(zhí)行”理解為“限制加重合并方式”，這種觀點在一定程度上超出了“合并執(zhí)行”含義，因而是一種有違立法精神的擴大性學理釋義。應(yīng)當指出，如果將“附加刑種類相同的，合并執(zhí)行”中的“合并執(zhí)行”釋義為“相加原則說”觀點，這運用到兩個以上的剝奪政治權(quán)利刑合并相加時，只有在兩個以上的剝奪政治權(quán)利刑均為有期限時才能予以適用。否則，如果兩個以上的剝奪政治權(quán)利刑，其中之一為無期限的剝奪政治權(quán)利終身，其他則為有期限的剝奪政治權(quán)利刑，此種情形在適用“合并執(zhí)行”時，就不能采用絕對相加，而只能采用“剝奪政治權(quán)利終身”吸收“其他有期限的剝奪政治權(quán)利刑”的吸收原則。例如，在北京摔嬰案中，對被告人韓磊所作出的判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑罰結(jié)果，就是這種兩個以上的剝奪政治權(quán)利刑采用吸收原則的具體運用。

　　(二)被告人李明主刑適用數(shù)罪并罰的理論根據(jù)問題

　　依據(jù)檢察機關(guān)公訴指控，被告人李明明知韓磊是犯罪的人而幫他逃匿，其行為觸犯了刑法相關(guān)規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，應(yīng)當以窩藏罪追究刑事責任。被告人李明在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)撤銷假釋，依法實行數(shù)罪并罰。法院審理后認定，鑒于李明案發(fā)后主動投案并能如實供述犯罪事實，構(gòu)成自首，且庭審中韓磊、李明均供稱韓磊在上車后李明曾有讓韓磊下車的言語，故可對李明從輕處罰。但法院同時強調(diào)，李明實施的從案發(fā)現(xiàn)場駕車帶韓磊逃跑的行為，與一般給予犯罪人錢財資助或提供住所的窩藏行為相比，其嚴重程度更高，故在量刑時亦應(yīng)有所體現(xiàn)。最終，法院完全采納了檢察機關(guān)的指控，以犯窩藏罪判處被告人李明有期徒刑二年，與其前罪尚未執(zhí)行完畢的有期徒刑三年二個月零六天、剝奪政治權(quán)利七年并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年，剝奪政治權(quán)利七年。筆者認為，對被告人李明的數(shù)罪并罰判決結(jié)果共涉及三個刑法條款，即刑法第86條第1款、刑法第71條與刑法第69條規(guī)定。因此，要明確對被告人李明的數(shù)罪并罰適用刑法依據(jù)，就有必要明確這三條款規(guī)定的基本內(nèi)容。具體理由有三點。

　　(1)撤銷假釋依據(jù)刑法第86條第1款規(guī)定。被告人李明在本案犯窩藏罪之前還有舊犯罪，這在判決中被稱為“前罪”，該前罪被判適用假釋作為有條件地執(zhí)行其刑期。在我國刑法第81條規(guī)定中，以“確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會”為適用假釋條件的。而在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，這表明已經(jīng)違反了適用假釋條件。因此，被告人李明在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪窩藏罪，這首先需要依據(jù)有關(guān)規(guī)定來撤銷其前罪的假釋。而刑法第86條第1款正是撤銷假釋的具體規(guī)定，即“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當撤銷假釋，依照本法第71條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰”。據(jù)此條規(guī)定，對被告人李明在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪窩藏罪被撤銷假釋后，應(yīng)當依照刑法第71條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。

　　(2)犯新罪窩藏罪與前罪并罰應(yīng)依據(jù)刑法第71條規(guī)定。刑法第71條是對規(guī)定:“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。”依據(jù)此條規(guī)定，被告人李明在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪窩藏罪，被判處有期徒刑二年，將該判決結(jié)果與其前罪尚未執(zhí)行完畢的有期徒刑三年二個月零六天、剝奪政治權(quán)利七年兩者實行并罰，但實行并罰的方法卻在刑法第71條中未有明確規(guī)定，這需要依照刑法第69條的具體規(guī)定，才能決定最終執(zhí)行的刑罰。

　　(3)依照刑法第69條決定執(zhí)行的刑罰。刑法第69條第1款規(guī)定，學界稱其為“限制加重原則”:即在判處兩個以上的有期徒刑、拘役與管制的前提下，“應(yīng)當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年”。據(jù)此決定被告人李明執(zhí)行的刑罰就是:將其犯新罪窩藏罪所判的有期徒刑二年與其前罪尚未執(zhí)行完畢的有期徒刑三年二個月零六天并罰，并罰方法是在總和刑期五年二個月零六天以下、兩罪中最高刑期三年二個月零六天以上確定，法院最終選擇了有期徒刑五年，再加上前罪的剝奪政治權(quán)利七年，即為被告人李明最后執(zhí)行的刑罰。

　　三、對被告人韓磊適用死刑的理論根據(jù)

　　對被告人韓磊能否適用死刑，無論是在檢察機關(guān)公訴時，還是在一審法院的判決結(jié)果中，都作出了肯定性回答。“檢方指控時認為，韓磊在出獄不到一年時間內(nèi)重新犯罪，當眾施暴，且施暴對象為一名幼童，說明其具有極大的人身危險性，建議法院以故意殺人罪判處韓磊死刑。”而法院則在一審判決書中，連用四個“極”字來形容被告人韓磊摔嬰所為的惡性十足。即根據(jù)韓磊此次犯罪的手段、情節(jié)、后果以及社會危害性，其犯罪手段極其殘忍，主觀惡性極深，人身危害性極大，且此次犯罪系累犯，其所犯故意殺人罪罪行極其嚴重，依法應(yīng)當從重處罰判處死刑。最終，法院以犯故意殺人罪判處韓磊死刑，剝奪政治權(quán)利終身，與前罪尚未執(zhí)行完畢的剝奪政治權(quán)利七年二個月零十天并罰，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身[11]。筆者認為，由于被告人韓磊的“犯罪手段極其殘忍，主觀惡性極深”，系累犯應(yīng)從重處罰，且未得到被害者家人的諒解，因而法院對被告人韓磊做出死刑判決，這是比較準確、恰當?shù)男塘P結(jié)果。主要理由有三點。

　　(1)“犯罪手段極其殘忍，主觀惡性極深”。毫無疑問，“犯罪手段極其殘忍”表明了被告人韓磊摔嬰犯罪的客觀行為方式，而“主觀惡性極深”則表明了被告人韓磊摔嬰犯罪的主觀心態(tài)。以“犯罪手段極其殘忍，主觀惡性極深”作為判處死刑的理由，也具有充分的刑法理論根據(jù)。首先，“犯罪手段極其殘忍，主觀惡性極深”屬于死刑適用條件。換言之，刑法第48條規(guī)定的“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”，其中的“罪行極其嚴重”就包括“犯罪手段極其殘忍，主觀惡性極深”的內(nèi)容。其次，“犯罪手段極其殘忍”還有“適用死刑”的特別規(guī)定。例如，《刑法修正案(八)》增加的刑法第49條第2款規(guī)定:“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”該規(guī)定表明，雖然已滿75周歲的人一般情形可以不適用死刑，但在“以特別殘忍手段致人死亡的”情形下，卻仍可以適用死刑。既然被告人韓磊摔嬰被歸結(jié)為“犯罪手段極其殘忍”，那就無疑應(yīng)對其摔嬰作出適用死刑的判決。

　　(2)被告人韓磊有犯罪前科。我國刑法第100條規(guī)定有前科報告，但未成年人除外。犯罪前科不僅會對行為人的“入伍、就業(yè)”具有重大影響作用，并且也是對行為人再次犯罪予以從重處罰的主要量刑依據(jù)。“犯罪前科在一定范圍內(nèi)是構(gòu)成累犯的前提條件，構(gòu)成累犯的人必然是有犯罪前科的犯罪分子。”[12]事實上，不論犯罪前科是否構(gòu)成累犯，都會在量刑時考慮對其從重處罰。因為有犯罪前科而構(gòu)成累犯是法定從重處罰的依據(jù)，有犯罪前科而不構(gòu)成累犯的再犯則是酌定從重處罰的依據(jù)。被告人韓磊在14周歲時因偷竊、在18周歲因毆打他人分別被處以行政拘留13天與10天，這種行政拘留當然不能構(gòu)成犯罪前科。但在1996年10月4日，被告人韓磊因盜竊罪被法院判處無期徒刑，這卻構(gòu)成了犯罪前科。1999年1月12日，北京高院對韓磊減為有期徒刑20年。隨后，韓磊經(jīng)過數(shù)次減刑于2012年底刑滿釋放，直至其摔嬰犯罪才間隔半年多時間。由于被告人韓磊前罪盜竊罪與后罪故意殺人罪均為五年以內(nèi)的故意犯罪，且均被判處有期徒刑以上刑罰，因而構(gòu)成刑法第65條第1款規(guī)定的普通累犯，應(yīng)當予以從重處罰。

　　(3)未得到被害者家人的諒解。被告人的犯罪取得被害方諒解，這在法院考慮量刑時往往作為酌定從輕處理的依據(jù)。即在法院判決刑事案件前，被告與被害雙方自行達成民事賠償和解，并表明被害人對被告人諒解，可以向法院遞交和解協(xié)議書，法院據(jù)此可以在量刑時對被告人予以從輕處理。早在摔嬰案一審期間，附帶民事原告方就宣稱，被害人家屬請求以故意殺人罪對被告人韓磊判處死刑，立即執(zhí)行;賠償醫(yī)療費、喪葬費、死亡賠償金(包括被撫養(yǎng)人生活費)、精神撫慰金共計人民幣273萬余元。被告人韓磊發(fā)小張國新曾表示，韓磊家屬已經(jīng)準備好近3000萬準備賠償被害人家屬，但沒想到對方撤回了民事索賠，不愿意達成民事和解[13]。該種申請撤回賠償?shù)脑V訟請求足以表明，被害者家人是極不愿意諒解被告韓磊的摔嬰犯罪行為的。既然被告人韓磊與被害者家人未達成民事賠償和解，而且，被害者家人更不愿意諒解被告韓磊的摔嬰犯罪行為，因此，法院也就不能據(jù)此對被告人韓磊作出從輕處罰的判刑結(jié)果。

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