先行行為成為不作為犯義務來源的學理根據
先行行為是指相對于危險狀態(tài)出現后的不作為行為而言的，即指行為人在不作為行為引起損害結果發(fā)生之前，已經實施了某種危險行為，而這種危險行為侵害了某種合法權益。在我國刑法中不作為犯分為真正不作為犯（即純正不作為犯）和不真正不作為犯（即不純正不作為犯）。政法類期刊推薦《學習月刊》最鮮明的特色是為各級黨政干部、各大專院校、企事業(yè)單位的經營決策者和社科理論工作者學習黨的基本理論，特別是學習馬克思主義中國化的最新理論成果提供理論聯系實際的高質量的輔導服務。經過多年的不懈努力，使她在主流媒體中具有廣泛的影響。
摘要：不作為犯一直以來都是一個引人注目的難題，關于行為人特定義務的根據以及來源之一的先行行為是不作為犯中討論的重中之重。盡管我國把先行行為作為不作為犯的義務來源之一，但是筆者認為，其在法理依據上缺乏科學規(guī)范的研究和規(guī)定。本文即通過對現有研究結論的比較分析得出先行行為作為不純正不作為犯罪的義務來源的依據是法律規(guī)范。
關鍵詞：不純正不作為犯,先行行為,學理依據
一、先行行為的概念及其可以引起作為義務的幾種代表性觀點
不作為犯罪的確立需要滿足一系列要件，其中最本質的是不作為人負有防止某種危害結果發(fā)生的義務，即積極的作為的義務。
對先行行為引起作為的義務這一觀點，學界主要有以下幾種代表性觀點：
1．先行行為引起的義務是指由于行為人的先行行為，使某種合法權益處于可能遭受損害的一種危險狀態(tài)，該行為人具有采取積極行動以阻止危害結果發(fā)生的義務。
2．先行行為引起的義務是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權益處于危險狀態(tài)時，行為人負有的排除危險或防止危害結果發(fā)生的特定義務。
3．先行行為引起的義務，是由于自己的行為導致刑法所保護的某種社會關系處于危險狀態(tài)，行為人負有采取有效措施來排除這種危險避免危害結果發(fā)生的特定義務。
由以上觀點可以看出，先行行為總是和某種危害結果，即不作為犯罪聯系在一起。于不作為犯罪比較而言，先行行為屬于第二層面的概念，它是作為不作為犯罪義務來源而加以研究的，也只有在這個層面上對先行行為的研究才有意義。
二、先行行為成為不作為犯義務來源的肯定說與否等說
先行行為引起作為義務是指行為人因其行為導致某種法益處于危險的狀態(tài)，而負有排除危險或阻止危害結果發(fā)生的義務。先行行為作為不作為犯義務來源之一雖經各國刑法學者的歸納總結和司法實踐的承認，但理論上仍存在各種爭議，目前大陸法系刑法理論中存在肯定說和否定說兩種不同意見：
第一，肯定說認為先行行為的這一行為是引起作為義務的主要根據，如果行為人違反的是先行行為引起的義務，應當以不純正不作為犯論。德國的學者霍斯卡就認為，如果有義務阻止某種“不被期待的現象”出現，而且行為人違反不作為的義務而造成此種現象有發(fā)生的危險時，當然的也有義務去阻止任何一種或多種“不被期待的現象”發(fā)生。而前行行為的保證人類型是所有安全義務類型中最典型的類型，安全義務正是源于前行違反義務的行為，其他安全義務類型都是從前行為保證人這種基本類型類推出來的。
第二，否定說則認為先行行為不可以成為不純正不作為犯中作為義務的來源，對違反先行行為的作為義務的行為，不能因為“作為犯”的不純正而不作為犯形態(tài)處罰。支持這些否定觀點的理由也各不相同，比較有代表意義的是德國學者阿敏·考夫曼和日本學者西田典之的觀點。阿敏·考夫曼認為前行為保證人類型的法理依據及其結構錯誤的移植植于因果關系上，變成了一種習慣法上的法定義務，而前行為的義務類型應當是經由立法確認其成為一種法定的，而且違反這種義務只能成立純正不作為犯，因為不作為（前行為引起的）不可能和作為使用相同的法律評價，僅僅是因為前行為有可能造成危險結果生的發(fā)，還不足以成為一個引起義務的獨立保證人類型，除非再加上能滿足等價性要求的義務類型。西田典之的理由是先行行為在大多數場合已經作為過失犯和結果加重犯處理，作為一個行為，再以此為追究行為人的罪責是不當的第二次法律評價，違反一行為不二罰的法律原則。并且，在這種情況下，作為作為義務事實情況或前提的是隨變化多端的，因此，偶然情況下，評價不作為行為人的立場不是一個安定的或穩(wěn)定的狀態(tài)，這與法的穩(wěn)定性精神相悖。
三、先行行為成為不純正不作為犯義務來源的學理依據
我國刑法理論通說和司法實務實踐均采用把先行行為義務作為不純正不作為犯的來處理的模式，當然這也肯定了先行行為引起的義務是不純正不作為犯罪的義務來源類型。我國刑法以法條的形式規(guī)定了特定的義務，犯罪人的義務來源即是根據法律明確的規(guī)定，所以從罪行法定原則出發(fā)可以理解對純正不作為犯的處罰。與純正不作為犯的義務來源依據不同，那么在不純正不作為犯中先行行為引起作為義務的情況下，該義務來源的根據是什么？刑法學界對此問題一直爭論不休并形成了各自的見解。
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根據大陸法系刑法理論的一般理解，先行行為之構成不作為犯罪是基于誠實信用原則在日常生活中的廣泛應用推導而來。所以，先行行為作為不純正不作為犯的作為義務來源是根據習慣演變而來，是基于法的基本精神的合理判斷而推理出來的。如臺灣理論界一般認為先行行為的義務是由習慣、條理以及公序良俗、誠實信用的原則推導而來。
法律是最低標準的道德，這句法諺早已有之。由此可見法律和道德不可相互等同、相互混淆。眾所周知，很多違反道德要求的行為并不被予以刑法上的評價，先行行為能否引起作為義務，違背該義務是否應受到刑罰，都應在法律層面進行討論。將先行行為引起的作為義務的來源依據植根于廣泛的社會道德、條理和習慣等，無疑違反了罪刑法定的基本原則，造成犯罪范圍擴大化，違背刑法謙抑的整體趨勢。之所以要在刑法上評價不純正不作為犯，是因為違反由先行行為引起的作為義務造成了一定的刑事法律后果，因此作為義務也應是在一定法律關系中所需要承擔的義務。只有在法律關系層面上形成的權利和義務才能受到國家強制力的保護和約束，而依據習慣、法理、公序良俗、誠實信用原則等產生的義務明顯不屬于法律關系層面，而屬于道德的范疇，這種義務在上升為國家的法律之前不具有國家強制力，只能是一種道義上的義務。在“法秩序的精神”或“公共秩序及善良風俗”這種法律范圍之外的廣泛的道義義務中討論先行行為引起的作為義務的來源根據，正如井上諾司所言，有超法規(guī)解釋的嫌疑，并且不當的擴大了法律上防止義務之范圍。
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與道德根據說相比照，法律根據說認為，現行行為的義務不是根據習慣或法理，而是基于國家所確認的法律規(guī)范而產生的。其理由如下：
第一，這與刑法的目的和任務的實質要求相符合的。刑法的根本目的是為了保護合法權益不受侵害。這就要求人們不得主動以自身積極行為損害他人的合法權益，如果由于行為人的現行行為使他人合法權利和利益陷入可能遭受損害的危險境地，刑法則依據其根本目的要求行為人承擔防止該危害結果發(fā)生的作為義務以保證他人的合法權益不被侵害。而行為人沒有采取積極行動導致該危害結果發(fā)生，他人合法權益受到損害的，刑法也會對該違法其根本目的的不作為給予處罰。
第二，是由刑法規(guī)范的邏輯結論推導出來的。我國刑法條文多為禁止性規(guī)范，通常由行為模式和法律后果兩部分組成。行為人不得為一定會損害他人合法權益的行為，如果違反了該義務，實施了某行為，使他人合法權益受到了損害，就要受到刑事處罰。而禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范是相對的，不管是要求“為”還是“不為”一定的行為，都屬于法律上的義務范疇。即禁止背后的每一個禁止某些行為的規(guī)范，是含蓄的，不要指望每一個期待實施某些行為的命令性規(guī)范的背后都有明文禁止的行為規(guī)范。由此行為人除了負有根據刑法條文規(guī)定不得為一定行為的不作為義務，同時也應該在因為自己的行為導致有發(fā)生危害結果的危險時，行為人負有有排除危害，阻止該損害結果發(fā)生的作為義務，在有可能阻止而不采取行動予以阻止的情況下，如前所述，行為人則違反了禁止規(guī)范要求的不作為義務和命令規(guī)范要求的作為義務。
第三，是根據刑法所確認的法律事實基礎上而得出的當然結論。先行行為的本身而言，是屬于法律行為，是法律事實的一部分。法律行為內涵要求能夠引起一定法律關系發(fā)生、變更或消滅，實施了一定得法律行為，就必然產生一定的義務和應承擔一定的法律責任和后果。事實上，可導致法律所保護的某種利益處于危險狀態(tài)的先行行為，就是一種能夠引起刑事法律關系發(fā)生、變更或消滅的法律行為，由此可推導出，產生的作為義務就是法律義務。從因果關系上看，先行行為作為行為人自身實施的法律行為，能夠導致某種法益處于危險狀態(tài)，是危險狀態(tài)產生的“因”，由此而產生的應當承擔的積極消除危險阻止損害結果的發(fā)生的義務作為“果”。
四、結論
綜上所述，在不斷總結刑法理論的發(fā)展和司法實踐的基礎上來看，先行行為產生作為義務已在理論和實踐中得到了廣泛認可。關于先行行為產生的作為義務來源依據，道德根據說認為在法律沒有將先行行為作強制性規(guī)定之前，從理論上分析來看，只能將先行行為產生的作為義務規(guī)定為道德義務。這一說法混淆了道德義務和法律義務的界限，并且只機械地從表面看待法律條文，忽視了刑法的根本目的。以保護他們合法權益不受侵害為目的的刑法，其精義即在于對公民課以不能侵害法益的不作為義務。先行行為從其性質上來講是一種能夠引起一定法律關系發(fā)生、變更或消滅的法律行為。正是由于行為人實施的先行行為，導致法律所保護的法益處于某種危險狀態(tài)，該行為是危險狀態(tài)產生的“因”，因而應當具有以積極行動阻止損害結果發(fā)生的作為義務。由此可以得出結論：道德根據說混淆了道德與法律的界限，有超法規(guī)解釋的嫌疑，并且不當的擴大了法律上防止義務之范圍。而法律根據說從刑法目的和任務、刑法規(guī)范的邏輯以及刑法所確認的法律事實幾方面較為合理的論述了先行行為作為義務來源的依據。
