文學藝術(shù)論文發(fā)表期刊推薦《藝術(shù)科技》，雜志是經(jīng)國家新聞出版總署批準，由浙江省文化廳主管、浙江舞臺設(shè)計研究院主辦的藝術(shù)和科技綜合學術(shù)期刊。國際標準刊號ISSN1004-9436，國內(nèi)統(tǒng)一刊 號CN33-1166/TN，郵發(fā)代號：32-59，國內(nèi)外公開發(fā)行。系中國核心期刊（遴選）數(shù)據(jù)庫收錄期刊、CNKI中國期刊全文數(shù)據(jù)庫收錄期刊、中國 科技期刊數(shù)據(jù)庫收錄期刊。
　　摘要:民間文學藝術(shù)因其特有的歷史和藝術(shù)價值，近年來日益受到重視。我國雖然在著作權(quán)法中規(guī)定民間文學藝術(shù)的保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。國家版權(quán)局多年來也一直致力于《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》的起草和出臺，然而相應(yīng)的保護辦法卻一直未能獲得通過，其難度之大可想而知。盡管《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的通過與實施為民間文學藝術(shù)的保護帶了曙光，但其存在的問題卻制約了保護作用的發(fā)揮。究竟那項法律或法律制度能夠為民間文學藝術(shù)提供有效的保護，是本文討論的重點。

　　關(guān)鍵詞:民間文學藝術(shù),作品,非物質(zhì)文化遺產(chǎn),保護模式

　　一、民間文學藝術(shù)作品、民間文學藝術(shù)和民間文學藝術(shù)表達

　　盡管國際社會對民間文學藝術(shù)保護的討論由來已久，但因各國對文化、法律的理解上的分歧，各國對概念和術(shù)語的使用一直未能形成統(tǒng)一。1997年《成立非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》稱相應(yīng)的概念為“民間文學藝術(shù)”，我國《著作權(quán)法》使用“民間文學藝術(shù)作品”，WIPO和UNESCO于1982年制定的《保護民間文學藝術(shù)表達形式、防止不正當利用及其他損害性行為國內(nèi)示范法》則稱其為“民間文學藝術(shù)表達”。有學者提出雖然在理論層面這幾個概念的內(nèi)涵和外延有所不同，但在規(guī)范性文件以及各國的立法實踐中，三者并沒有做嚴格的區(qū)分。筆者認為，三個概念可以通用，但使用民間文學藝術(shù)或民間文學藝術(shù)表達更為合適。畢竟，所謂的民間文學藝術(shù)作品和一般意義上的作品還是有很大區(qū)別的。二者從涵蓋的范圍、所保護的利益主體、所涉權(quán)利的屬性，保護期限都不盡相同。

　　二、我國對民間文學藝術(shù)保護的立法現(xiàn)狀

　　我國現(xiàn)階段對民間文學藝術(shù)保護的法律依據(jù)，除在《著作權(quán)法》中可找到過于簡單粗放的條款外，就是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定。無論是早已頒布實施的著作權(quán)法，還是剛通過不久的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其在法律規(guī)定中和相互協(xié)調(diào)中都存在一定缺陷，無法給與民間文學藝術(shù)作品以充分有力的保護。

　　（一）《著作權(quán)法》中的的保護性條款及缺陷

　　我國1990年制定的《著作權(quán)法》第6條明確規(guī)定“民間文學藝術(shù)作品的保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。多年來，國家版權(quán)局一直致力于《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》的制定與出臺。早在1996年，曾起草《民間文學藝術(shù)作品保護條例》第一稿，2002年在第一稿的基礎(chǔ)上又起草了第二稿。但是，該條例因種種原因一直未能獲得通過。然而，推進民間文學藝術(shù)作品保護的立法工作并未停滯。2007年，國家版權(quán)局召開民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)立法工作會議，討論《民間文學藝術(shù)作品保護條例》修改稿。國家版權(quán)局副局長閻曉宏出席會議時指出，民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)立法工作已進入國務(wù)院立法計劃�！�2009年國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施推進計劃》再次提出要推進民間文學藝術(shù)著作權(quán)保護辦法的制定和實施。種種跡象表明，《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》似乎呼之欲出。可是幾年過去了，世人未能見到《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》，卻迎來了另一部與之相關(guān)的法律——《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。

　　用著作權(quán)法來保護民間文學藝術(shù)，可以防止他人未經(jīng)許可或未支付費用為商業(yè)目的使用民間文學藝術(shù)。但是，著作權(quán)法的私法屬性和保護民間文學藝術(shù)的立法宗旨似乎是一對不可調(diào)和的矛盾，由此不難想象用著作權(quán)法來保護民間文學藝術(shù)的難度之大。這大概也是起草醞釀多年的《民間文學藝術(shù)著作權(quán)保護條例》一直未能通過的主要原因。

　　1.著作權(quán)法的私法屬性與民間文學藝術(shù)所體現(xiàn)的公共利益相矛盾

　　著作權(quán)法為私法，而民間文學藝術(shù)所體現(xiàn)的利益不僅有私人壟斷性的權(quán)利，還關(guān)乎公共利益和民族利益。民間文學藝術(shù)通常是由某個群體或民族創(chuàng)制并維系，反映該群體的歷史、風俗、文化等傳統(tǒng)的產(chǎn)物，它是人類文化多樣性的源頭。保護民間文學藝術(shù)的目的固然是要防止他人未經(jīng)授權(quán)而加以商業(yè)性利用，但其立法的最終目的主要是保存和弘揚民間傳統(tǒng)文化。

　　2.民間文學藝術(shù)不同于著作權(quán)的對象——作品

　　民間文學藝術(shù)與著作權(quán)法中所稱的作品并不相同。第一，民間文學藝術(shù)的創(chuàng)作主體是特定的民族或群體，主體具有多樣性和不確定性。而作品的創(chuàng)作主體是某個自然人、法人或其他組織，主體是確定的；第二，民間文學藝術(shù)的創(chuàng)作是一個漫長而逐漸演進的過程，其往往是通過幾代人甚至是幾十代人的口傳身授，不斷完善和推進的，而作品的創(chuàng)作則有固定的起止時間，，創(chuàng)作時間不可能太長；第三，民間文學藝術(shù)有很大一部分采用的是口頭語言的表達形式，不具有固定性。而著作權(quán)法將可固定性作為作品的必要特征。尤其在英美法系國家，作品不僅要具有固定的可能性，還要求必須以某種有形形式固定下來才能受著作權(quán)法保護；第四，為保存、發(fā)展民間傳統(tǒng)文化，對民間文學藝術(shù)的保護不受時間限制，即給予其永久性保護。而作品的著作權(quán)保護則是有期限的；第五，民間文學藝術(shù)的表現(xiàn)形式豐富多樣�！妒痉斗�條款》規(guī)定：民間文學藝術(shù)表達包括民間詩歌、民間故事、民歌、器樂、民間舞蹈、民間游戲、民間宗教儀式、雕塑、雕刻、木制品、珠寶飾物、金屬器皿、刺繡、紡織品、服裝式樣、樂器、建筑藝術(shù)。在我國，作品的表現(xiàn)形式僅為文字、口述、音樂、戲劇、雜技、曲藝、美術(shù)、舞蹈等作品，游戲規(guī)則、生活習慣、傳統(tǒng)禮儀、宗教信仰不屬于作品的范圍。

　�。ǘ�）《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定及問題

　　2011年6月1日，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》正式實施。按照此法第2條的規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化相關(guān)的實物和場所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學藝術(shù)的關(guān)系，學界一直頗有爭議，二者涵蓋的范圍是否一致值得商榷。民間文學藝術(shù)僅限于在文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有藝術(shù)特征的傳統(tǒng)表達形式。傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗、傳統(tǒng)體育和游戲規(guī)則不是民間文學藝術(shù)。而傳統(tǒng)技藝，包括冶金技術(shù)、蠟染技術(shù)、編制技術(shù)等也不屬于民間文學藝術(shù)，只有通過上述技藝制作出的具有藝術(shù)性的表現(xiàn)形式才能成為民間文學藝術(shù)。所以，筆者認為，二者具有一定的交叉重疊關(guān)系。并且，隨著社會的進步，其涵蓋的范圍會處于不斷的發(fā)展變動之中。

　　與《著作權(quán)法》的私法保護不同，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第1條就明確了立法宗旨：弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進社會主義精神文明建設(shè)，加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護、保存工作。并且明確了國務(wù)院文化主管部門、縣級以上人民政府文化主管部門對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存責任。其中最大的亮點是建立了對所有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取調(diào)查、認定、記錄、建檔制度，文化主管部門應(yīng)當建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)據(jù)庫，對于有重大價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取傳播、傳承的措施。

　　《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖從公法角度給予了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及部分民間文學藝術(shù)以保護，但其與其他法律法規(guī)，尤其是著作權(quán)法，卻沒有做到有效的銜接。該法第44條：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。但現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中，難以找到可直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定。僅有《著作權(quán)法》第6條：民間文學藝術(shù)作品的保護辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。然而此規(guī)定卻因種種原因無法出臺。

　　三、民間文學藝術(shù)保護模式的選擇

　　如前文所述，鑒于我國現(xiàn)有《著作權(quán)法》以及《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對民間文學藝術(shù)保護存在的漏洞，是否有必要制定一部新的民間文學藝術(shù)保護法來給與民間文學藝術(shù)以特殊保護是我們進一步要討論的問題。幾年前曾有學者撰文探討要制定一部兼具公私法性質(zhì)的“民間文學藝術(shù)保護法”來規(guī)范和保護民間文學藝術(shù)，以克服當時著作權(quán)法私法保護的不足。如今，雖然沒有“民間文學藝術(shù)保護法”，但《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)實施，且在該法中也明確了行政機關(guān)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中的地位和職責以及保存和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體措施，這似乎已達到了給予民間文學藝術(shù)公法保護的目的。所以筆者認為，既然現(xiàn)有的法律能夠給予民間文學藝術(shù)以公法和私法保護，就無須再制定一部特別法出來。

　　加強《著作權(quán)法》及《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》間的協(xié)調(diào)與配合，是當下亟待解決的問題。如前文所述，對于民間文學藝術(shù)的保護，涉及知識產(chǎn)權(quán)的，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將保護的責任推給了有關(guān)的法律、行政法規(guī)。而有關(guān)的法律、行政法規(guī)只有《著作權(quán)法》第6條一條形同虛設(shè)的規(guī)定。即民間文學藝術(shù)的著作權(quán)保護幾乎是空白的。筆者在前文已探討過單純以著作權(quán)法保護民間文學藝術(shù)的弊端與難度，所以我國現(xiàn)行法律選擇從公法角度加以保護，但公法又給民間文學藝術(shù)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域留有一席無用之地，這反映了立法者高瞻遠矚的智慧，又折射出其中的無奈。筆者認為國務(wù)院應(yīng)當起草和出臺《民間文學藝術(shù)著作權(quán)保護條例》，但該條例所保護的客體應(yīng)為利用民間文學藝術(shù)創(chuàng)作的作品，而非民間文學藝術(shù)本身，這樣既可以給予民間文學藝術(shù)公法保護，又可以兼顧其私人壟斷性的權(quán)利。

　　四、結(jié)語

　　民間文學藝術(shù)作為人類文化遺產(chǎn)，其政治、經(jīng)濟、文化價值不可估量。保護好民間文學藝術(shù)，對于傳承和弘揚本民族、群體的文明意義重大。對中國這樣一個有著幾千年文明史的國家，究選擇竟哪一種民間文學藝術(shù)的法律保護模式還需要理論界和實務(wù)界做更深入的研究。

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