文學(xué)藝術(shù)論文發(fā)表期刊推薦《藝術(shù)科技》，雜志是經(jīng)國(guó)家新聞出版總署批準(zhǔn)，由浙江省文化廳主管、浙江舞臺(tái)設(shè)計(jì)研究院主辦的藝術(shù)和科技綜合學(xué)術(shù)期刊。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)刊號(hào)ISSN1004-9436，國(guó)內(nèi)統(tǒng)一刊 號(hào)CN33-1166/TN，郵發(fā)代號(hào)：32-59，國(guó)內(nèi)外公開(kāi)發(fā)行。系中國(guó)核心期刊（遴選）數(shù)據(jù)庫(kù)收錄期刊、CNKI中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)收錄期刊、中國(guó) 科技期刊數(shù)據(jù)庫(kù)收錄期刊。
　　摘要:民間文學(xué)藝術(shù)因其特有的歷史和藝術(shù)價(jià)值，近年來(lái)日益受到重視。我國(guó)雖然在著作權(quán)法中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。國(guó)家版權(quán)局多年來(lái)也一直致力于《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》的起草和出臺(tái)，然而相應(yīng)的保護(hù)辦法卻一直未能獲得通過(guò)，其難度之大可想而知。盡管《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的通過(guò)與實(shí)施為民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)帶了曙光，但其存在的問(wèn)題卻制約了保護(hù)作用的發(fā)揮。究竟那項(xiàng)法律或法律制度能夠?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)提供有效的保護(hù)，是本文討論的重點(diǎn)。

　　關(guān)鍵詞:民間文學(xué)藝術(shù),作品,非物質(zhì)文化遺產(chǎn),保護(hù)模式

　　一、民間文學(xué)藝術(shù)作品、民間文學(xué)藝術(shù)和民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)

　　盡管?chē)?guó)際社會(huì)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的討論由來(lái)已久，但因各國(guó)對(duì)文化、法律的理解上的分歧，各國(guó)對(duì)概念和術(shù)語(yǔ)的使用一直未能形成統(tǒng)一。1997年《成立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》稱(chēng)相應(yīng)的概念為“民間文學(xué)藝術(shù)”，我國(guó)《著作權(quán)法》使用“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，WIPO和UNESCO于1982年制定的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他損害性行為國(guó)內(nèi)示范法》則稱(chēng)其為“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”。有學(xué)者提出雖然在理論層面這幾個(gè)概念的內(nèi)涵和外延有所不同，但在規(guī)范性文件以及各國(guó)的立法實(shí)踐中，三者并沒(méi)有做嚴(yán)格的區(qū)分。筆者認(rèn)為，三個(gè)概念可以通用，但使用民間文學(xué)藝術(shù)或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)更為合適。畢竟，所謂的民間文學(xué)藝術(shù)作品和一般意義上的作品還是有很大區(qū)別的。二者從涵蓋的范圍、所保護(hù)的利益主體、所涉權(quán)利的屬性，保護(hù)期限都不盡相同。

　　二、我國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

　　我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的法律依據(jù)，除在《著作權(quán)法》中可找到過(guò)于簡(jiǎn)單粗放的條款外，就是《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定。無(wú)論是早已頒布實(shí)施的著作權(quán)法，還是剛通過(guò)不久的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，其在法律規(guī)定中和相互協(xié)調(diào)中都存在一定缺陷，無(wú)法給與民間文學(xué)藝術(shù)作品以充分有力的保護(hù)。

　�。ㄒ唬�《著作權(quán)法》中的的保護(hù)性條款及缺陷

　　我國(guó)1990年制定的《著作權(quán)法》第6條明確規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。多年來(lái)，國(guó)家版權(quán)局一直致力于《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》的制定與出臺(tái)。早在1996年，曾起草《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》第一稿，2002年在第一稿的基礎(chǔ)上又起草了第二稿。但是，該條例因種種原因一直未能獲得通過(guò)。然而，推進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法工作并未停滯。2007年，國(guó)家版權(quán)局召開(kāi)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)立法工作會(huì)議，討論《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》修改稿。國(guó)家版權(quán)局副局長(zhǎng)閻曉宏出席會(huì)議時(shí)指出，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)立法工作已進(jìn)入國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃�！�2009年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計(jì)劃》再次提出要推進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)辦法的制定和實(shí)施。種種跡象表明，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》似乎呼之欲出�？墒菐啄赀^(guò)去了，世人未能見(jiàn)到《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》，卻迎來(lái)了另一部與之相關(guān)的法律——《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。

　　用著作權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，可以防止他人未經(jīng)許可或未支付費(fèi)用為商業(yè)目的使用民間文學(xué)藝術(shù)。但是，著作權(quán)法的私法屬性和保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的立法宗旨似乎是一對(duì)不可調(diào)和的矛盾，由此不難想象用著作權(quán)法來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的難度之大。這大概也是起草醞釀多年的《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》一直未能通過(guò)的主要原因。

　　1.著作權(quán)法的私法屬性與民間文學(xué)藝術(shù)所體現(xiàn)的公共利益相矛盾

　　著作權(quán)法為私法，而民間文學(xué)藝術(shù)所體現(xiàn)的利益不僅有私人壟斷性的權(quán)利，還關(guān)乎公共利益和民族利益。民間文學(xué)藝術(shù)通常是由某個(gè)群體或民族創(chuàng)制并維系，反映該群體的歷史、風(fēng)俗、文化等傳統(tǒng)的產(chǎn)物，它是人類(lèi)文化多樣性的源頭。保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的目的固然是要防止他人未經(jīng)授權(quán)而加以商業(yè)性利用，但其立法的最終目的主要是保存和弘揚(yáng)民間傳統(tǒng)文化。

　　2.民間文學(xué)藝術(shù)不同于著作權(quán)的對(duì)象——作品

　　民間文學(xué)藝術(shù)與著作權(quán)法中所稱(chēng)的作品并不相同。第一，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體是特定的民族或群體，主體具有多樣性和不確定性。而作品的創(chuàng)作主體是某個(gè)自然人、法人或其他組織，主體是確定的；第二，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作是一個(gè)漫長(zhǎng)而逐漸演進(jìn)的過(guò)程，其往往是通過(guò)幾代人甚至是幾十代人的口傳身授，不斷完善和推進(jìn)的，而作品的創(chuàng)作則有固定的起止時(shí)間，，創(chuàng)作時(shí)間不可能太長(zhǎng)；第三，民間文學(xué)藝術(shù)有很大一部分采用的是口頭語(yǔ)言的表達(dá)形式，不具有固定性。而著作權(quán)法將可固定性作為作品的必要特征。尤其在英美法系國(guó)家，作品不僅要具有固定的可能性，還要求必須以某種有形形式固定下來(lái)才能受著作權(quán)法保護(hù)；第四，為保存、發(fā)展民間傳統(tǒng)文化，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)不受時(shí)間限制，即給予其永久性保護(hù)。而作品的著作權(quán)保護(hù)則是有期限的；第五，民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式豐富多樣。《示范法條款》規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)包括民間詩(shī)歌、民間故事、民歌、器樂(lè)、民間舞蹈、民間游戲、民間宗教儀式、雕塑、雕刻、木制品、珠寶飾物、金屬器皿、刺繡、紡織品、服裝式樣、樂(lè)器、建筑藝術(shù)。在我國(guó)，作品的表現(xiàn)形式僅為文字、口述、音樂(lè)、戲劇、雜技、曲藝、美術(shù)、舞蹈等作品，游戲規(guī)則、生活習(xí)慣、傳統(tǒng)禮儀、宗教信仰不屬于作品的范圍。

　�。ǘ�）《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定及問(wèn)題

　　2011年6月1日，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》正式實(shí)施。按照此法第2條的規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括：（1）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語(yǔ)言；（2）傳統(tǒng)美術(shù)、書(shū)法、音樂(lè)、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（3）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（4）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（5）傳統(tǒng)體育和游藝；（6）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

　　對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學(xué)藝術(shù)的關(guān)系，學(xué)界一直頗有爭(zhēng)議，二者涵蓋的范圍是否一致值得商榷。民間文學(xué)藝術(shù)僅限于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有藝術(shù)特征的傳統(tǒng)表達(dá)形式。傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗、傳統(tǒng)體育和游戲規(guī)則不是民間文學(xué)藝術(shù)。而傳統(tǒng)技藝，包括冶金技術(shù)、蠟染技術(shù)、編制技術(shù)等也不屬于民間文學(xué)藝術(shù)，只有通過(guò)上述技藝制作出的具有藝術(shù)性的表現(xiàn)形式才能成為民間文學(xué)藝術(shù)。所以，筆者認(rèn)為，二者具有一定的交叉重疊關(guān)系。并且，隨著社會(huì)的進(jìn)步，其涵蓋的范圍會(huì)處于不斷的發(fā)展變動(dòng)之中。

　　與《著作權(quán)法》的私法保護(hù)不同，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第1條就明確了立法宗旨：弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，加強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)、保存工作。并且明確了國(guó)務(wù)院文化主管部門(mén)、縣級(jí)以上人民政府文化主管部門(mén)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存責(zé)任。其中最大的亮點(diǎn)是建立了對(duì)所有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取調(diào)查、認(rèn)定、記錄、建檔制度，文化主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)據(jù)庫(kù)，對(duì)于有重大價(jià)值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取傳播、傳承的措施。

　　《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖從公法角度給予了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及部分民間文學(xué)藝術(shù)以保護(hù)，但其與其他法律法規(guī)，尤其是著作權(quán)法，卻沒(méi)有做到有效的銜接。該法第44條：使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。但現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中，難以找到可直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定。僅有《著作權(quán)法》第6條：民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。然而此規(guī)定卻因種種原因無(wú)法出臺(tái)。

　　三、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)模式的選擇

　　如前文所述，鑒于我國(guó)現(xiàn)有《著作權(quán)法》以及《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)存在的漏洞，是否有必要制定一部新的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法來(lái)給與民間文學(xué)藝術(shù)以特殊保護(hù)是我們進(jìn)一步要討論的問(wèn)題。幾年前曾有學(xué)者撰文探討要制定一部兼具公私法性質(zhì)的“民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法”來(lái)規(guī)范和保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，以克服當(dāng)時(shí)著作權(quán)法私法保護(hù)的不足。如今，雖然沒(méi)有“民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法”，但《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)實(shí)施，且在該法中也明確了行政機(jī)關(guān)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中的地位和職責(zé)以及保存和傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體措施，這似乎已達(dá)到了給予民間文學(xué)藝術(shù)公法保護(hù)的目的。所以筆者認(rèn)為，既然現(xiàn)有的法律能夠給予民間文學(xué)藝術(shù)以公法和私法保護(hù)，就無(wú)須再制定一部特別法出來(lái)。

　　加強(qiáng)《著作權(quán)法》及《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》間的協(xié)調(diào)與配合，是當(dāng)下亟待解決的問(wèn)題。如前文所述，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將保護(hù)的責(zé)任推給了有關(guān)的法律、行政法規(guī)。而有關(guān)的法律、行政法規(guī)只有《著作權(quán)法》第6條一條形同虛設(shè)的規(guī)定。即民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)幾乎是空白的。筆者在前文已探討過(guò)單純以著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的弊端與難度，所以我國(guó)現(xiàn)行法律選擇從公法角度加以保護(hù)，但公法又給民間文學(xué)藝術(shù)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域留有一席無(wú)用之地，這反映了立法者高瞻遠(yuǎn)矚的智慧，又折射出其中的無(wú)奈。筆者認(rèn)為國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)起草和出臺(tái)《民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)條例》，但該條例所保護(hù)的客體應(yīng)為利用民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的作品，而非民間文學(xué)藝術(shù)本身，這樣既可以給予民間文學(xué)藝術(shù)公法保護(hù)，又可以兼顧其私人壟斷性的權(quán)利。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　民間文學(xué)藝術(shù)作為人類(lèi)文化遺產(chǎn)，其政治、經(jīng)濟(jì)、文化價(jià)值不可估量。保護(hù)好民間文學(xué)藝術(shù)，對(duì)于傳承和弘揚(yáng)本民族、群體的文明意義重大。對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)有著幾千年文明史的國(guó)家，究選擇竟哪一種民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)模式還需要理論界和實(shí)務(wù)界做更深入的研究。

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