隨著網(wǎng)絡交易在我國的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡交易中的商標侵權(quán)案件也日益增多。在此種糾紛中，網(wǎng)絡交易平臺提供商是否應當承擔法律責任在理論和司法實踐中均存在較大的爭議。以彪馬訴淘寶商標侵權(quán)案為例，法院認為在商標權(quán)人指出網(wǎng)絡商店的侵權(quán)事實，并提交相應的證據(jù)證實時，淘寶公司履行了刪除相關(guān)的信息的義務即可免責。

　　摘 要 網(wǎng)絡交易平臺提供商在網(wǎng)絡經(jīng)營者利用其平臺進行商標侵權(quán)的情況下應當負有何種法律責任，司法實踐在認定時存在著不統(tǒng)一。本文在對相關(guān)案例進行整理分析的基礎上，首先確定網(wǎng)絡交易平臺提供商商標侵權(quán)的性質(zhì)，并基于利益平衡的理念分析其應當承擔的法律義務以及具體的判定標準，嘗試構(gòu)建一個可操作的規(guī)范模式以達到正確理解適用法律乃至填補法律不足的目的。

　　關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡交易平臺 商標侵權(quán) 法律義務

　　一、 問題的提出

　　但在此后的衣念訴淘寶商標侵權(quán)商標侵權(quán)案中，二審法院認為淘寶公司僅被動地根據(jù)權(quán)利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，而放任他人實施侵權(quán)行為，構(gòu)成共同侵權(quán)。司法實踐的不統(tǒng)一源于法律規(guī)定的概括化和對法律理解上的分歧。網(wǎng)絡交易平臺提供商具有主觀過錯是其在網(wǎng)絡商標侵權(quán)中承擔責任的前提，而主觀過錯則以是否違反了“注意義務”為標準，那么，其“注意義務”的內(nèi)容和范圍就是值得研究的問題。

　　二、網(wǎng)絡交易平臺商標間接侵權(quán)責任的認定

　　當網(wǎng)絡交易平臺提供商作為獨立第三方而存在，由于其不直接參與到交易中，因此很難實施如偽造、擅自制造他人注冊商標標識、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品等直接的商標侵權(quán)行為。所以網(wǎng)絡平臺提供商的商標侵權(quán)，主要涉及間接侵權(quán)責任。

　　《商標法》57條第6項以及《商標法實施條例》第75條是商標權(quán)人請求網(wǎng)絡交易平臺提供商承擔間接侵權(quán)責任的請求權(quán)基礎，筆者認為交易平臺提供商成立間接侵權(quán)的構(gòu)成要件包括：(1)網(wǎng)絡交易平臺提供商客觀上存在幫助侵權(quán)行為;(2)網(wǎng)絡交易平臺提供商具有過錯;(3)商標權(quán)人遭受損害;(4)行為與損害之間存在因果關(guān)系。具體適用上，還應注意以下兩個問題：

　　(一)以網(wǎng)絡經(jīng)營者存在直接商標侵權(quán)行為為前提

　　司法實踐中，有些權(quán)利人繞過直接商標侵權(quán)人僅起訴網(wǎng)絡交易平臺。對此，浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院認為，根據(jù)程序正當原則，在網(wǎng)店經(jīng)營者沒有作為案件被告參加訴訟并對侵權(quán)指控進行抗辯的情形下，法院無權(quán)對網(wǎng)店經(jīng)營者是否構(gòu)成侵權(quán)作出認定。而平臺提供商是否為網(wǎng)店經(jīng)營者實施的商標侵權(quán)提供便利進而構(gòu)成幫助侵權(quán)的前提條件是網(wǎng)店經(jīng)營者的侵權(quán)責任能夠確定，在網(wǎng)店經(jīng)營者的侵權(quán)責任尚不明確的情形下，網(wǎng)絡平臺提供者的侵權(quán)責任也因此無法判定。

　　(二)交易平臺具有主觀過錯及其認定標準

　　關(guān)于網(wǎng)絡提供商商標侵權(quán)歸責原則，學界一直存在“過錯責任”和“無過錯責任”之爭。通說認為無過錯責任的確立是為了對風險社會中損害的合理分配，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為顯然不屬高危活動，對于這類行為，法律應充分調(diào)動人們的主觀積極性來主動避免侵權(quán)的發(fā)生。因此，對于網(wǎng)絡交易平臺提供商的商標間接侵權(quán)應適用過錯責任原則，以進一步保護網(wǎng)絡商業(yè)模式及其技術(shù)創(chuàng)新。在“過錯責任說”的歸責原則下，網(wǎng)絡交易平臺提供商主觀過錯的存在與否成為了司法實踐中爭議的焦點。而過錯的判斷則與網(wǎng)絡平臺商負有的注意義務以及是否適當履行了該義務密不可分。目前有關(guān)網(wǎng)絡平臺提供商法律義務的范圍和內(nèi)容還存在相當大的模糊性，下文將對此展開深入研究。

　　三、間接侵權(quán)中交易平臺商的法律義務

　　就網(wǎng)絡平臺商在網(wǎng)絡商標侵權(quán)中應當負擔義務，本文將從事前注意義務和事后補救義務兩個方面進行論述。

　　(一)事前注意義務

　　事前注意義務即網(wǎng)絡交易平臺提供商在運營中為防止網(wǎng)絡經(jīng)營者的侵權(quán)行為而采取的事先預防措施，具體而言，包括以下幾個方面：

　　1.對經(jīng)營者身份的審查義務：《網(wǎng)絡商品交易及有關(guān)服務行為管理暫行辦法》第20條規(guī)定：“提供網(wǎng)絡交易平臺服務的經(jīng)營者應當對申請通過網(wǎng)絡交易平臺提供商品或者服務的法人、其他經(jīng)濟組織或者自然人的經(jīng)營主體身份進行審查。”該辦法第22條進一步明確審查的范圍包括經(jīng)營者工商登記材料、自然人的身份信息以及要求網(wǎng)絡服務商定期核實更新檔案材料。

　　2.一定范圍內(nèi)的事前審查義務：司法實踐中，法院均排除了交易平臺商對平臺上所售商品的商標合法性進行主動審查的義務。廣州市中級人民法院認為，商標權(quán)人欲證明平臺提供商構(gòu)成商標侵權(quán)，首先要證明其所主張的平臺提供商負有的義務具有合理性，其次還要證明其違反了該義務。但由于網(wǎng)絡延伸空間的全球性，網(wǎng)絡平臺商不可能對平臺上所有商品商標的合法性進行全面審查，否則勢必將增加其運營成本以及影響該商業(yè)模式的進一步創(chuàng)新發(fā)展，因此對所有商標進行合法性的審查不具有合理性。

　　但由于網(wǎng)絡交易平臺提供商與其他網(wǎng)絡服務提供者存在不可忽視的差異，其并非在任何情況下都不承擔主動審查義務。因為即使交易平臺商不參與交易，其也是平臺的管理者，對在平臺上進行的交易負有管理者的義務。其次，作為第三方的平臺提供商雖然不參與交易而獲取利益，但由于其對平臺的部分商家要收取一定的費用，因此基于其獲得的直接利益，理應履行較之其他網(wǎng)絡服務商更高的法律義務。結(jié)合北京市高級人民法院于2016年發(fā)布的《涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》，筆者認為網(wǎng)絡交易平臺應承擔以下事先審查義務：

　　(1)侵權(quán)人是否存在自認。在衣念訴淘寶案中，法院認為根據(jù)網(wǎng)絡商家的店內(nèi)公告：“本店所出售的部分是專柜正品，部分是仿原單貨”等內(nèi)容即可明顯看出網(wǎng)絡經(jīng)營者在銷售侵權(quán)商品，由此則可以推定淘寶網(wǎng)當然知道侵權(quán)行為的存在。因此，如果平臺網(wǎng)頁中明顯存在“高仿”、“精仿”等字樣則要求平臺提供商進行主動審查進而采取必要措施防止侵權(quán)的擴大。

　　(2)重復侵權(quán)中，網(wǎng)絡經(jīng)營者是否存在反通知。上海市第一中級人民法院認為，判斷侵權(quán)不僅從投訴人提供的證據(jù)考查，還應結(jié)合網(wǎng)絡賣家是否反通知來判斷。通常情況下，經(jīng)過合法授權(quán)的商品信息被刪除，被投訴人不可能會漠然處之，其肯定會及時提出反通知，除非確實是侵權(quán)商品信息。由此，當網(wǎng)絡平臺商多次刪除被控侵權(quán)人的商品信息并通知其被刪除原因后，被控侵權(quán)人并沒有回應或申辯，據(jù)此可以推定網(wǎng)絡平臺商完全知道侵權(quán)行為的存在。

　　(3)網(wǎng)絡經(jīng)營者是否以明顯不合理的低價出售知名商品。在茅臺訴淘寶侵害商標權(quán)糾紛案中，原告茅臺公司認為其持有的商標系馳名商標，淘寶網(wǎng)對平臺上銷售的知名商品應施以較高的審查義務。但因原告放棄了對淘寶的訴訟請求，法院并未對該主張予以論證。但筆者認為此主張具有一定的合理性，一方面商標法給予了馳名商標特殊保護，另一方面馳名商標商品官方授權(quán)的銷售渠道一般都是有限的，對于經(jīng)營者的銷售資格的審查也相對可以實現(xiàn)。值得注意的是，為了提高品牌的認可度，知名商品往往是統(tǒng)一定價，且價格的波動不會太大，因此網(wǎng)絡經(jīng)營者如果以明顯不合理的低價出售知名商品，侵權(quán)可能性極大，網(wǎng)絡平臺商應該對此給予足夠的重視。

　　3.制定售假制裁規(guī)則并在顯著的地方予以公布的義務：該義務要求網(wǎng)絡平臺商建立交易平臺管理規(guī)章制度，明確對網(wǎng)絡商家銷售侵權(quán)商品的制裁措施，在網(wǎng)頁顯著地方予以公示，并從技術(shù)上保證用戶能夠瀏覽和保存。廣州市中級人民法院在彪馬訴淘寶商標侵權(quán)案中對該義務的合法性予以了確認，認為履行該義務并不會超出網(wǎng)絡平臺商的能力范圍，并且將懲罰性措施提前告知網(wǎng)絡經(jīng)營者保障了其知情權(quán)也有利于及時履行事后補救義務。

　　(二)事后補救義務

　　由于平臺提供商對網(wǎng)絡經(jīng)營者利用平臺實施的商標侵權(quán)行為一般不具有預見和避免的能力，因此其應當承擔的事前注意義務是有限的，事后補救義務對于商標權(quán)的保護仍具有重要意義。

　　1.“通知——刪除”義務：該義務規(guī)定在《侵權(quán)責任法》第36條第二款，要求網(wǎng)絡服務商在接到用戶的侵權(quán)通知后，要及時采取采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。對此，吉林省高級人民法院在美國花旗參農(nóng)業(yè)總會訴淘寶商標侵權(quán)案中認為：在被侵權(quán)人怠于履行告知義務的情況下，由于網(wǎng)絡服務提供者無法及時采取必要措施防止損失擴大，所以其不應對侵權(quán)行為承擔賠償責任。因此，在交易平臺非明知或應知的情況下，商標權(quán)人的通知是其承擔義務的前提。

　　網(wǎng)絡交易平臺是否負有該義務，商標權(quán)人的通知是否適格則成為判斷的關(guān)鍵因素。為避免因商標權(quán)人的不當甚至惡意通知給交易平臺造成資源浪費和被控侵權(quán)人的正當權(quán)益造成損害，有必要對此予以限制。結(jié)合北京高院發(fā)布的《涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)案件審理指南》，筆者認為通知應當包括權(quán)利人的有效信息、能夠準確定位被控侵權(quán)內(nèi)容的信息、商標權(quán)屬證明及所主張的侵權(quán)事實等足以使交易平臺提供商認定存在商標侵權(quán)的內(nèi)容。

　　閱讀期刊：《網(wǎng)絡安全技術(shù)與應用》

　　本刊成立于2003年，先由中華人民共和國公安部主管、中國人民公安大學出版社主辦。從2009年起，本刊改由中華人民教育部主管，北京大學出版社主辦，是國內(nèi)網(wǎng)絡安全技術(shù)與應用領(lǐng)域行業(yè)指導性科技月刊，國內(nèi)外公開發(fā)行。

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