財會月刊雜志跨國公司商業(yè)賄賂合規(guī)審查與風險防范探討
《財會月刊》創(chuàng)刊于1980年3月，是全國三大財會刊物之一，被評為全國優(yōu)秀經濟期刊、全國中文核心期刊， 在國內外財會理論和實務工作者中都有廣泛的影響。《財會月刊》的基本宗旨是：傳播財經知識，服務財會人員�！敦敃驴返闹饕x者對象是企事業(yè)財會人員和 財經院校師生，其特色是：普及與提高并重，學術性與實用性兼顧。既是實務工作者學習新會計知識，提高專業(yè)技能的良師益友，也是專業(yè)理論工作者探討學術問題 的園地。
[摘 要]文章在簡要介紹國內外商業(yè)賄賂立法的同時，對企業(yè)商業(yè)賄賂的公司治理與合規(guī)審查制度的建設與實施進行了比較詳細的闡述，并就企業(yè)合規(guī)文化的建立給出了工作指引。最后，在商業(yè)賄賂風險防范問題上，筆者結合工作實踐，從國內法角度論述了商業(yè)賄賂法律風險控制;針對我國企業(yè)在美上市，筆者在解讀美國《反海外腐敗法》最新指引的基礎上，給出了合規(guī)運作的建議，對在美上市的中國企業(yè)具有一定參考作用。
[關鍵詞]商業(yè)賄賂,公司治理,合規(guī)審查,合規(guī)文化
世界經濟全球化的發(fā)展進程，為國內外企業(yè)帶來了前所未有的機遇，隨著我國改革開放的進一步深入，越來越多的跨國企業(yè)將我國作為其經營戰(zhàn)略目標實施的核心戰(zhàn)場;同時我們也應該注意到，在機遇的背后存在諸多法律風險，越來越令跨國企業(yè)關注的就是商業(yè)賄賂所帶來的風險，原因在于跨國公司賄賂案件的頻繁出現(xiàn)，如 2005年雅芳“行賄門”、2008年“西門子案”、2009年“大摩案”和近期的葛蘭素史克商業(yè)賄賂案等。合規(guī)事件的出現(xiàn)可歸納為三種情形：一是通過外部媒體的曝光，監(jiān)管機構介入調查;二是通過企業(yè)內部調查發(fā)現(xiàn);三是企業(yè)內部或者外部向企業(yè)合規(guī)審查部門或企業(yè)高層舉報。通過以上三種情形的歸納，我們不難看出第一種情形所產生的后果是最為嚴重的，對企業(yè)的商譽影響巨大，跨國公司在我國應當開展內部盡職調查，以確保現(xiàn)有合規(guī)計劃在我國得到正確地理解和執(zhí)行。筆者將在下文就商業(yè)賄賂相關國內外法律、公約等做一個簡單介紹，并就跨國公司商業(yè)賄賂風險防范與合規(guī)治理進行探討。
一、國內外有關商業(yè)賄賂的法律文件
(一)國內有關商業(yè)賄賂的法律法規(guī)
我國主要有兩部法律明確禁止商業(yè)賄賂：《反不正當競爭法》以及國家工商總局為實施該法而頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》;《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院頒布的相關法規(guī)和司法解釋。前者規(guī)定的賄賂案件由國家工商總局和地方工商局進行調查，并可能處以行政處罰;后者規(guī)定的具有更嚴重影響的案件由公安部門進行調查，或者由檢察院進行調查、提起公訴，法院進行審理，定罪后可處以刑事處罰。
(二)國外有關商業(yè)賄賂的主要法律文件
美國的《反海外腐敗法》(英文全稱”Foreign Corrupt Practices Act”，簡稱“FCPA”)頒布于1977年，分別在1988年和1998年進行了修訂;本部法律有兩部分組成，分別是反賄賂條款與賬簿和記錄條款，目的在于禁止美國企業(yè)通過郵件或者其他方式，直接或間接地向外國官員、外國政黨或候選人進行非法支付。有關在美國證券交易委員會(SEC)登記備案的上市公司，其FCPA條款民事部分的執(zhí)行，由美國證券交易委員會負責;對于“非發(fā)行企業(yè)”的FCPA條款的執(zhí)行和涉及的所有刑事控訴，則由美國司法部來負責。
經濟合作與發(fā)展組織(OECD)《關于反對在國際商事交易中賄賂外國公職官員的公約》(簡稱“OECD公約”)，是第一個在國際領域對跨國商業(yè)賄賂作出約束的國際公約;OECD公約要求締約國將以其法律管轄下的任何人向外國公共官員或通過第三方給與、承諾給與任何不當支付，以及此官員作為或不作為方式違反其法定職務，而獲取、維持其商業(yè)業(yè)務或其他不正當商業(yè)利益，定為犯罪。
歐盟反腐敗公約有兩個：一是《歐盟刑法反腐敗公約》，這項公約是內容最全面的反腐敗公約之一，包含了公有和非公領域的腐敗和其他一系列罪行;公約要求簽約國對定義范圍內的腐敗進行起訴，在引渡和交換信息方面增加國際合作。另一個公約是《歐洲理事會民法反腐敗公約》，公約要求簽約國保證企業(yè)會計賬簿記錄完整和準確，并制定了相關賠償和對舉報者進行保護的法律。
《聯(lián)合國反腐敗公約》的適用范圍十分寬泛，其犯罪構成沒有局限于商業(yè)目的賄賂行為，也沒有規(guī)定FCPA的兩條抗辯條款，更加廣泛地推動了對公共官員賄賂行為的非法性認定。我國于2003年12月正式簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。
二、企業(yè)商業(yè)賄賂風險的公司治理與合規(guī)審查
公司治理是企業(yè)高層管理團隊的責任，創(chuàng)建組織內部的透明度，通過設計一整套管理機制，保證企業(yè)組織的所有成員都能夠遵守確定的程序，并監(jiān)測和記錄組織的商業(yè)活動;企業(yè)的合規(guī)部門或合規(guī)管理崗位通過識別、評估、防范、上報、追蹤并檢驗企業(yè)合規(guī)風險，保證了公司治理系統(tǒng)的有效性。合規(guī)審查制度的建立，需要企業(yè)管理層的支持與參與，才能在企業(yè)中形成有效的合規(guī)管理文件，并在合規(guī)審查的工作中投入人力和財力，將企業(yè)合規(guī)項目落實到位。
企業(yè)經營活動的“合規(guī)”，通常包含兩個層面的含義：一是遵守法律、法規(guī)及監(jiān)管部門的規(guī)定;二是遵守企業(yè)內部倫理守則和規(guī)章制度以及社會規(guī)范、誠信和道德的行為準則等 [1]。企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定已經成為跨國企業(yè)的主要目標任務之一，并將合規(guī)審查納入了企業(yè)內部常規(guī)審計的計劃內。保證企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定最有效的方式是對企業(yè)員工進行合規(guī)培訓，而合規(guī)審查部門與法律部門的跨部門合作，被認為是取得成果最重要的因素。
合規(guī)風險評估是合規(guī)審查制度的重要組成部分，確保企業(yè)符合FCPA規(guī)定。目前跨國企業(yè)風險評估需要考慮的主要因素有：1.企業(yè)活動的國家地區(qū);2.企業(yè)在非政府組織“透明國際”腐敗報告中的排名;3.第三方代理人或外包商行為觸犯FCPA的可能性;4.企業(yè)過去內部控制的脆弱性與缺陷;5.企業(yè)內部調查涉及FCPA事件的調查結果;6.行業(yè)與企業(yè)自身曾經違反FCPA的案例。
三、企業(yè)合規(guī)文化的建立
企業(yè)合規(guī)實施方案的目的在于有效地防范和阻止犯罪行為的發(fā)生，企業(yè)組織應當采取審慎的防范措施，并創(chuàng)造出企業(yè)“合規(guī)文化”。多數跨國企業(yè)采用的《道德和行為準則》，明確規(guī)定要遵守反腐敗相關法律在內的一切法律法規(guī)及行業(yè)標準，通過《道德和行為準則》的宣傳和普及，向所有員工、派遣人員和合作伙伴倡導和傳遞“合規(guī)文化”。《美國聯(lián)邦宣判指南》中的企業(yè)“合規(guī)文化”的實施方案意見對國內外企業(yè)具有較強指引與參考作用，其主要意見有： 1.企業(yè)建立標準和流程，來防范和追蹤違反FCPA的行為;2.企業(yè)管理層應該了解整個合規(guī)審查制度的內容與實施，并且對其實施過程進行監(jiān)督;3.確保有專門人員來實施合規(guī)審查制度，并定期向某一專門負責FCPA的高層人員或委員會匯報;4.企業(yè)應該通過合理的方式使全體股東、員工、代理商及合作伙伴納入到企業(yè)的合規(guī)審查制度中，以防范這些人員參與到非法支付有關的活動中;5.企業(yè)應該通過與之職權相適應的定期的培訓，使企業(yè)及其分支機構的員工了解公司的合規(guī)審查標準、流程和更新;6.企業(yè)應定期檢查合規(guī)審查的有效性，并加以不斷地改進;7.企業(yè)應提供一種機制，使員工或代理商可以在匿名和保密的原則下，向高層檢舉FCPA問題;8.企業(yè)應該通過有效的獎懲制度來激勵合規(guī)審查制度的實施;9.企業(yè)在發(fā)現(xiàn)FCPA違章事件后，應采取有效的措施加以處理，并且通過對原有制度的改進以防范類似事件的發(fā)生;10.企業(yè)定期對合規(guī)風險進行評估，并根據評估結果設計、實施或改進合規(guī)審查制度，以減少或防止違規(guī)事件的發(fā)生。
四、合規(guī)審查的制度建設與實施
(一)合規(guī)審查制度的建立
建立一個有效運作的合規(guī)審查組織架構，需要企業(yè)最高管理層組成委員會，直接負責企業(yè)整體合規(guī)審查的實施和有效性，并對重大合規(guī)事件進行管理和審查，企業(yè)高層管理人員對合規(guī)工作的參與與責任的承擔，是保證企業(yè)合規(guī)審查制度能夠真正起到作用的必要條件。在企業(yè)高層管理人員的牽頭組織下，企業(yè)內部應該建立起專門的合規(guī)部門和人員，專門負責具體的合規(guī)審查制度的落實，定期向企業(yè)合規(guī)委員會匯報合規(guī)工作的執(zhí)行情況、監(jiān)控狀態(tài)、發(fā)現(xiàn)的問題。
合規(guī)審查部門及其合規(guī)人員應具有獨立性，主要體現(xiàn)在合規(guī)工作人員不隸屬于其他業(yè)務部門，不得在企業(yè)負責其他具體業(yè)務工作，以避免產生利益沖突;合規(guī)部門的報告層級應該是直接向最高負責人或者合規(guī)委員會來進行工作匯報，給予合規(guī)部門必要的經費和充分的授權。
合規(guī)審查部門制定的合規(guī)標準和流程文件，應當適用于企業(yè)的所有分支機構，和企業(yè)持有50%以上表決權的子公司，在一定條件下也適用于企業(yè)的派遣人員、代理商、**機構，確保合規(guī)審查制度實施的全面性。一個完整的合規(guī)審查流程至少應該包括：合規(guī)風險的識別和評估、合規(guī)審查計劃的制定和實施、合規(guī)問題的上報和監(jiān)測、合規(guī)審查制度有效性的定期檢查和更新、員工的培訓和教育;此外合規(guī)部門根據企業(yè)自身情況制定的配套制度也是防范企業(yè)違規(guī)事件發(fā)生必不可少的部分，如匿名舉報制度、違反合規(guī)政策的懲治制度等。
(二)合規(guī)審查的實施
合規(guī)審查的實施依據的標準和原則包括相關國內外法律法規(guī)、企業(yè)的行業(yè)標準和最佳實踐、社會責任和社會的普遍要求、企業(yè)內部的行為準則和規(guī)章制度。在合規(guī)審查的實施中，合規(guī)部門應當根據外部環(huán)境、法律法規(guī)、行業(yè)動態(tài)、業(yè)務發(fā)展等多種因素來制定調整新制度，這是一個不斷改進的持續(xù)控制過程。
在企業(yè)常規(guī)審查中，不但要對企業(yè)原有業(yè)務范圍內的客戶、代理商等發(fā)生的重要變更進行審查，還要對企業(yè)新業(yè)務開拓的合規(guī)風險進行審查評估。在涉及企業(yè)重大項目和重大決策時，合規(guī)審查部門應當參與其中。企業(yè)高合規(guī)風險業(yè)務的日常審批是合規(guī)部門的主要工作內容，審批內容主要包括：涉及對政府官員的支付項目報銷、禮物、娛樂招待項目、捐贈和贊助項目、第三方代理商的合規(guī)風險、疏通費的支付。
五、從國內法角度談商業(yè)賄賂的法律風險控制
《反不正當競爭法》和《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》(以下簡稱為“暫行規(guī)定”)，規(guī)定為了購買或銷售商品，經營者提供金錢或財物賄賂任何組織或個人的行為將被視為進行商業(yè)賄賂。我們在判斷提供金錢或財物是否構成商業(yè)賄賂時，關鍵要看提供或者給予背后的意圖是否是為了誘使他人購買或者出售產品或者服務。在實務中，工商部門的考量因素有輸送利益的金額、提供者財務記錄的費用說明、被指控者在調查過程中與工商局配合的程度。作為企業(yè)在工商調查期間，要能夠證明其賬冊如實地反映了正確、合法的成本費用，付款時基于實際交易而產生。同時，企業(yè)在工商部門調查期間，也應該積極配合，及時提供所需文件，如實回答工商部門的詢問，如果確有商業(yè)賄賂問題，工商部門可以基于企業(yè)的配合程度，在法律允許的限度內減免處罰。
根據《刑法》，為了“獲得不正當利益”給予任何官員或非官員“金錢或財物”則構成行賄罪。在確定是否構成賄賂罪時也主要看提供利益背后的意圖，即提供金錢或財物是否為了獲取違反相關法規(guī)或者國家政策的利益，是否有助于或促使收受人違反法規(guī)或國家政策。在確定提供或贈與構成刑事賄賂罪時，司法機關通常會考慮的因素有：1.當事人之間的關系以及當事人之間的交易歷史;2.提供或給予的財物金額或價值;3.金錢或財物贈與的原因、時間和方式;4.收受人是否利用其職位為提供人謀取利益。
六、中國企業(yè)在美上市的合規(guī)性運作建議
在美上市的我國企業(yè)和關聯(lián)公司都將受到美國《反海外腐敗法》的規(guī)制，作為上市發(fā)行人，其在經濟往來中的商業(yè)賄賂行為無論是否發(fā)生在美國，都有可能導致美國司法部和證券交易委員會的調查，觸犯了《反海外腐敗法》的相關規(guī)定將受到處罰。因此，在美上市的中國企業(yè)必須建立起一套完善的商業(yè)合規(guī)制度，以符合美國《反海外腐敗法》等相關法律規(guī)定。
上市公司的組織機構有其特別之處，除了獨立董事和董事會秘書，董事會應設立專門委員會，其中審計委員會的設立對企業(yè)合規(guī)審查工作的推動和協(xié)調尤為重要。審計委員會的主要職責是：提議聘請或更換外部審計機構;監(jiān)督公司內部審計制度及其實施;負責內部審計與外部審計之間的溝通;審核公司財務信息及其披露;審查公司的內控制度[2]。
在解讀美國《反海外腐敗法》最新指引的基礎上，筆者就我國在美國上市企業(yè)的合規(guī)運作提出的建議是：第一，企業(yè)應就禮品、商務招待、酬謝禮金等制定明確的企業(yè)內部管理規(guī)定，如《員工職業(yè)道德準則》、《員工商業(yè)往來行為及資金管理規(guī)定》等，通過企業(yè)內部的內控檢查及處罰措施、內部舉報制度等，防范商業(yè)賄賂行為的發(fā)生;第二、企業(yè)應根據《反海外腐敗法》的會計條款與處罰措施，制定財務報表和內部會計控制，確保企業(yè)賬務合規(guī)、風險可控;第三，企業(yè)和分支機構應建立健全企業(yè)風險管理與內部控制體系，降低母公司違法行為的可能性;第四，企業(yè)在跨國兼并業(yè)務中，應做好盡職調查工作，主動披露相關信息，保證跨國業(yè)務的流程符合相應規(guī)則;第五，企業(yè)應該履行社會責任，將履行社會責任的意識上升為企業(yè)文化，提倡公平正義的競爭環(huán)境。
最后，筆者認為在近幾年我國發(fā)生的跨國公司商業(yè)賄賂案，從處罰對象上來分析，越來越多的案件追究了公司高管、董事、股東等的個人責任。從處罰力度來說是更為嚴厲了，個人接受處罰已經成為一種趨勢。跨國公司在進行全球化發(fā)展的同時，應當最大限度地增進股東利益之外的其他社會責任，以反腐敗為己任，杜絕商業(yè)賄賂法律風險，走可持續(xù)發(fā)展的道路。
參考文獻
[1]蔣倩.論美國《反海外腐敗法》對中國企業(yè)合規(guī)審查的啟示[D].CNKI碩士學位論文，12.
[2]施天濤.商法學[M].法律出版社2010年版，218.
