《財會月刊》創(chuàng)刊于1980年3月，是全國三大財會刊物之一，被評為全國優(yōu)秀經(jīng)濟期刊、全國中文核心期刊， 在國內(nèi)外財會理論和實務(wù)工作者中都有廣泛的影響�！敦敃�月刊》的基本宗旨是：傳播財經(jīng)知識，服務(wù)財會人員�！敦敃�月刊》的主要讀者對象是企事業(yè)財會人員和 財經(jīng)院校師生，其特色是：普及與提高并重，學(xué)術(shù)性與實用性兼顧。既是實務(wù)工作者學(xué)習(xí)新會計知識，提高專業(yè)技能的良師益友，也是專業(yè)理論工作者探討學(xué)術(shù)問題 的園地。
　　[摘 要]文章在簡要介紹國內(nèi)外商業(yè)賄賂立法的同時，對企業(yè)商業(yè)賄賂的公司治理與合規(guī)審查制度的建設(shè)與實施進行了比較詳細的闡述，并就企業(yè)合規(guī)文化的建立給出了工作指引。最后，在商業(yè)賄賂風(fēng)險防范問題上，筆者結(jié)合工作實踐，從國內(nèi)法角度論述了商業(yè)賄賂法律風(fēng)險控制;針對我國企業(yè)在美上市，筆者在解讀美國《反海外腐敗法》最新指引的基礎(chǔ)上，給出了合規(guī)運作的建議，對在美上市的中國企業(yè)具有一定參考作用。

　　[關(guān)鍵詞]商業(yè)賄賂,公司治理,合規(guī)審查,合規(guī)文化

　　世界經(jīng)濟全球化的發(fā)展進程，為國內(nèi)外企業(yè)帶來了前所未有的機遇，隨著我國改革開放的進一步深入，越來越多的跨國企業(yè)將我國作為其經(jīng)營戰(zhàn)略目標(biāo)實施的核心戰(zhàn)場;同時我們也應(yīng)該注意到，在機遇的背后存在諸多法律風(fēng)險，越來越令跨國企業(yè)關(guān)注的就是商業(yè)賄賂所帶來的風(fēng)險，原因在于跨國公司賄賂案件的頻繁出現(xiàn)，如 2005年雅芳“行賄門”、2008年“西門子案”、2009年“大摩案”和近期的葛蘭素史克商業(yè)賄賂案等。合規(guī)事件的出現(xiàn)可歸納為三種情形：一是通過外部媒體的曝光，監(jiān)管機構(gòu)介入調(diào)查;二是通過企業(yè)內(nèi)部調(diào)查發(fā)現(xiàn);三是企業(yè)內(nèi)部或者外部向企業(yè)合規(guī)審查部門或企業(yè)高層舉報。通過以上三種情形的歸納，我們不難看出第一種情形所產(chǎn)生的后果是最為嚴(yán)重的，對企業(yè)的商譽影響巨大，跨國公司在我國應(yīng)當(dāng)開展內(nèi)部盡職調(diào)查，以確保現(xiàn)有合規(guī)計劃在我國得到正確地理解和執(zhí)行。筆者將在下文就商業(yè)賄賂相關(guān)國內(nèi)外法律、公約等做一個簡單介紹，并就跨國公司商業(yè)賄賂風(fēng)險防范與合規(guī)治理進行探討。

　　一、國內(nèi)外有關(guān)商業(yè)賄賂的法律文件

　　(一)國內(nèi)有關(guān)商業(yè)賄賂的法律法規(guī)

　　我國主要有兩部法律明確禁止商業(yè)賄賂：《反不正當(dāng)競爭法》以及國家工商總局為實施該法而頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》;《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院頒布的相關(guān)法規(guī)和司法解釋。前者規(guī)定的賄賂案件由國家工商總局和地方工商局進行調(diào)查，并可能處以行政處罰;后者規(guī)定的具有更嚴(yán)重影響的案件由公安部門進行調(diào)查，或者由檢察院進行調(diào)查、提起公訴，法院進行審理，定罪后可處以刑事處罰。

　　(二)國外有關(guān)商業(yè)賄賂的主要法律文件

　　美國的《反海外腐敗法》(英文全稱”Foreign Corrupt Practices Act”，簡稱“FCPA”)頒布于1977年，分別在1988年和1998年進行了修訂;本部法律有兩部分組成，分別是反賄賂條款與賬簿和記錄條款，目的在于禁止美國企業(yè)通過郵件或者其他方式，直接或間接地向外國官員、外國政黨或候選人進行非法支付。有關(guān)在美國證券交易委員會(SEC)登記備案的上市公司，其FCPA條款民事部分的執(zhí)行，由美國證券交易委員會負責(zé);對于“非發(fā)行企業(yè)”的FCPA條款的執(zhí)行和涉及的所有刑事控訴，則由美國司法部來負責(zé)。

　　經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)《關(guān)于反對在國際商事交易中賄賂外國公職官員的公約》(簡稱“OECD公約”)，是第一個在國際領(lǐng)域?qū)�跨國商業(yè)賄賂作出約束的國際公約;OECD公約要求締約國將以其法律管轄下的任何人向外國公共官員或通過第三方給與、承諾給與任何不當(dāng)支付，以及此官員作為或不作為方式違反其法定職務(wù)，而獲取、維持其商業(yè)業(yè)務(wù)或其他不正當(dāng)商業(yè)利益，定為犯罪。

　　歐盟反腐敗公約有兩個：一是《歐盟刑法反腐敗公約》，這項公約是內(nèi)容最全面的反腐敗公約之一，包含了公有和非公領(lǐng)域的腐敗和其他一系列罪行;公約要求簽約國對定義范圍內(nèi)的腐敗進行起訴，在引渡和交換信息方面增加國際合作。另一個公約是《歐洲理事會民法反腐敗公約》，公約要求簽約國保證企業(yè)會計賬簿記錄完整和準(zhǔn)確，并制定了相關(guān)賠償和對舉報者進行保護的法律。

　　《聯(lián)合國反腐敗公約》的適用范圍十分寬泛，其犯罪構(gòu)成沒有局限于商業(yè)目的賄賂行為，也沒有規(guī)定FCPA的兩條抗辯條款，更加廣泛地推動了對公共官員賄賂行為的非法性認(rèn)定。我國于2003年12月正式簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。

　　二、企業(yè)商業(yè)賄賂風(fēng)險的公司治理與合規(guī)審查

　　公司治理是企業(yè)高層管理團隊的責(zé)任，創(chuàng)建組織內(nèi)部的透明度，通過設(shè)計一整套管理機制，保證企業(yè)組織的所有成員都能夠遵守確定的程序，并監(jiān)測和記錄組織的商業(yè)活動;企業(yè)的合規(guī)部門或合規(guī)管理崗位通過識別、評估、防范、上報、追蹤并檢驗企業(yè)合規(guī)風(fēng)險，保證了公司治理系統(tǒng)的有效性。合規(guī)審查制度的建立，需要企業(yè)管理層的支持與參與，才能在企業(yè)中形成有效的合規(guī)管理文件，并在合規(guī)審查的工作中投入人力和財力，將企業(yè)合規(guī)項目落實到位。

　　企業(yè)經(jīng)營活動的“合規(guī)”，通常包含兩個層面的含義：一是遵守法律、法規(guī)及監(jiān)管部門的規(guī)定;二是遵守企業(yè)內(nèi)部倫理守則和規(guī)章制度以及社會規(guī)范、誠信和道德的行為準(zhǔn)則等 [1]。企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定已經(jīng)成為跨國企業(yè)的主要目標(biāo)任務(wù)之一，并將合規(guī)審查納入了企業(yè)內(nèi)部常規(guī)審計的計劃內(nèi)。保證企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定最有效的方式是對企業(yè)員工進行合規(guī)培訓(xùn)，而合規(guī)審查部門與法律部門的跨部門合作，被認(rèn)為是取得成果最重要的因素。

　　合規(guī)風(fēng)險評估是合規(guī)審查制度的重要組成部分，確保企業(yè)符合FCPA規(guī)定。目前跨國企業(yè)風(fēng)險評估需要考慮的主要因素有：1.企業(yè)活動的國家地區(qū);2.企業(yè)在非政府組織“透明國際”腐敗報告中的排名;3.第三方代理人或外包商行為觸犯FCPA的可能性;4.企業(yè)過去內(nèi)部控制的脆弱性與缺陷;5.企業(yè)內(nèi)部調(diào)查涉及FCPA事件的調(diào)查結(jié)果;6.行業(yè)與企業(yè)自身曾經(jīng)違反FCPA的案例。

　　三、企業(yè)合規(guī)文化的建立

　　企業(yè)合規(guī)實施方案的目的在于有效地防范和阻止犯罪行為的發(fā)生，企業(yè)組織應(yīng)當(dāng)采取審慎的防范措施，并創(chuàng)造出企業(yè)“合規(guī)文化”。多數(shù)跨國企業(yè)采用的《道德和行為準(zhǔn)則》，明確規(guī)定要遵守反腐敗相關(guān)法律在內(nèi)的一切法律法規(guī)及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，通過《道德和行為準(zhǔn)則》的宣傳和普及，向所有員工、派遣人員和合作伙伴倡導(dǎo)和傳遞“合規(guī)文化”�！睹绹�聯(lián)邦宣判指南》中的企業(yè)“合規(guī)文化”的實施方案意見對國內(nèi)外企業(yè)具有較強指引與參考作用，其主要意見有： 　　1.企業(yè)建立標(biāo)準(zhǔn)和流程，來防范和追蹤違反FCPA的行為;2.企業(yè)管理層應(yīng)該了解整個合規(guī)審查制度的內(nèi)容與實施，并且對其實施過程進行監(jiān)督;3.確保有專門人員來實施合規(guī)審查制度，并定期向某一專門負責(zé)FCPA的高層人員或委員會匯報;4.企業(yè)應(yīng)該通過合理的方式使全體股東、員工、代理商及合作伙伴納入到企業(yè)的合規(guī)審查制度中，以防范這些人員參與到非法支付有關(guān)的活動中;5.企業(yè)應(yīng)該通過與之職權(quán)相適應(yīng)的定期的培訓(xùn)，使企業(yè)及其分支機構(gòu)的員工了解公司的合規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)、流程和更新;6.企業(yè)應(yīng)定期檢查合規(guī)審查的有效性，并加以不斷地改進;7.企業(yè)應(yīng)提供一種機制，使員工或代理商可以在匿名和保密的原則下，向高層檢舉FCPA問題;8.企業(yè)應(yīng)該通過有效的獎懲制度來激勵合規(guī)審查制度的實施;9.企業(yè)在發(fā)現(xiàn)FCPA違章事件后，應(yīng)采取有效的措施加以處理，并且通過對原有制度的改進以防范類似事件的發(fā)生;10.企業(yè)定期對合規(guī)風(fēng)險進行評估，并根據(jù)評估結(jié)果設(shè)計、實施或改進合規(guī)審查制度，以減少或防止違規(guī)事件的發(fā)生。

　　四、合規(guī)審查的制度建設(shè)與實施

　　(一)合規(guī)審查制度的建立

　　建立一個有效運作的合規(guī)審查組織架構(gòu)，需要企業(yè)最高管理層組成委員會，直接負責(zé)企業(yè)整體合規(guī)審查的實施和有效性，并對重大合規(guī)事件進行管理和審查，企業(yè)高層管理人員對合規(guī)工作的參與與責(zé)任的承擔(dān)，是保證企業(yè)合規(guī)審查制度能夠真正起到作用的必要條件。在企業(yè)高層管理人員的牽頭組織下，企業(yè)內(nèi)部應(yīng)該建立起專門的合規(guī)部門和人員，專門負責(zé)具體的合規(guī)審查制度的落實，定期向企業(yè)合規(guī)委員會匯報合規(guī)工作的執(zhí)行情況、監(jiān)控狀態(tài)、發(fā)現(xiàn)的問題。

　　合規(guī)審查部門及其合規(guī)人員應(yīng)具有獨立性，主要體現(xiàn)在合規(guī)工作人員不隸屬于其他業(yè)務(wù)部門，不得在企業(yè)負責(zé)其他具體業(yè)務(wù)工作，以避免產(chǎn)生利益沖突;合規(guī)部門的報告層級應(yīng)該是直接向最高負責(zé)人或者合規(guī)委員會來進行工作匯報，給予合規(guī)部門必要的經(jīng)費和充分的授權(quán)。

　　合規(guī)審查部門制定的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和流程文件，應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)的所有分支機構(gòu)，和企業(yè)持有50%以上表決權(quán)的子公司，在一定條件下也適用于企業(yè)的派遣人員、代理商、**機構(gòu)，確保合規(guī)審查制度實施的全面性。一個完整的合規(guī)審查流程至少應(yīng)該包括：合規(guī)風(fēng)險的識別和評估、合規(guī)審查計劃的制定和實施、合規(guī)問題的上報和監(jiān)測、合規(guī)審查制度有效性的定期檢查和更新、員工的培訓(xùn)和教育;此外合規(guī)部門根據(jù)企業(yè)自身情況制定的配套制度也是防范企業(yè)違規(guī)事件發(fā)生必不可少的部分，如匿名舉報制度、違反合規(guī)政策的懲治制度等。

　　(二)合規(guī)審查的實施

　　合規(guī)審查的實施依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和原則包括相關(guān)國內(nèi)外法律法規(guī)、企業(yè)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和最佳實踐、社會責(zé)任和社會的普遍要求、企業(yè)內(nèi)部的行為準(zhǔn)則和規(guī)章制度。在合規(guī)審查的實施中，合規(guī)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)外部環(huán)境、法律法規(guī)、行業(yè)動態(tài)、業(yè)務(wù)發(fā)展等多種因素來制定調(diào)整新制度，這是一個不斷改進的持續(xù)控制過程。

　　在企業(yè)常規(guī)審查中，不但要對企業(yè)原有業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的客戶、代理商等發(fā)生的重要變更進行審查，還要對企業(yè)新業(yè)務(wù)開拓的合規(guī)風(fēng)險進行審查評估。在涉及企業(yè)重大項目和重大決策時，合規(guī)審查部門應(yīng)當(dāng)參與其中。企業(yè)高合規(guī)風(fēng)險業(yè)務(wù)的日常審批是合規(guī)部門的主要工作內(nèi)容，審批內(nèi)容主要包括：涉及對政府官員的支付項目報銷、禮物、娛樂招待項目、捐贈和贊助項目、第三方代理商的合規(guī)風(fēng)險、疏通費的支付。

　　五、從國內(nèi)法角度談商業(yè)賄賂的法律風(fēng)險控制

　　《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》(以下簡稱為“暫行規(guī)定”)，規(guī)定為了購買或銷售商品，經(jīng)營者提供金錢或財物賄賂任何組織或個人的行為將被視為進行商業(yè)賄賂。我們在判斷提供金錢或財物是否構(gòu)成商業(yè)賄賂時，關(guān)鍵要看提供或者給予背后的意圖是否是為了誘使他人購買或者出售產(chǎn)品或者服務(wù)。在實務(wù)中，工商部門的考量因素有輸送利益的金額、提供者財務(wù)記錄的費用說明、被指控者在調(diào)查過程中與工商局配合的程度。作為企業(yè)在工商調(diào)查期間，要能夠證明其賬冊如實地反映了正確、合法的成本費用，付款時基于實際交易而產(chǎn)生。同時，企業(yè)在工商部門調(diào)查期間，也應(yīng)該積極配合，及時提供所需文件，如實回答工商部門的詢問，如果確有商業(yè)賄賂問題，工商部門可以基于企業(yè)的配合程度，在法律允許的限度內(nèi)減免處罰。

　　根據(jù)《刑法》，為了“獲得不正當(dāng)利益”給予任何官員或非官員“金錢或財物”則構(gòu)成行賄罪。在確定是否構(gòu)成賄賂罪時也主要看提供利益背后的意圖，即提供金錢或財物是否為了獲取違反相關(guān)法規(guī)或者國家政策的利益，是否有助于或促使收受人違反法規(guī)或國家政策。在確定提供或贈與構(gòu)成刑事賄賂罪時，司法機關(guān)通常會考慮的因素有：1.當(dāng)事人之間的關(guān)系以及當(dāng)事人之間的交易歷史;2.提供或給予的財物金額或價值;3.金錢或財物贈與的原因、時間和方式;4.收受人是否利用其職位為提供人謀取利益。

　　六、中國企業(yè)在美上市的合規(guī)性運作建議

　　在美上市的我國企業(yè)和關(guān)聯(lián)公司都將受到美國《反海外腐敗法》的規(guī)制，作為上市發(fā)行人，其在經(jīng)濟往來中的商業(yè)賄賂行為無論是否發(fā)生在美國，都有可能導(dǎo)致美國司法部和證券交易委員會的調(diào)查，觸犯了《反海外腐敗法》的相關(guān)規(guī)定將受到處罰。因此，在美上市的中國企業(yè)必須建立起一套完善的商業(yè)合規(guī)制度，以符合美國《反海外腐敗法》等相關(guān)法律規(guī)定。

　　上市公司的組織機構(gòu)有其特別之處，除了獨立董事和董事會秘書，董事會應(yīng)設(shè)立專門委員會，其中審計委員會的設(shè)立對企業(yè)合規(guī)審查工作的推動和協(xié)調(diào)尤為重要。審計委員會的主要職責(zé)是：提議聘請或更換外部審計機構(gòu);監(jiān)督公司內(nèi)部審計制度及其實施;負責(zé)內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通;審核公司財務(wù)信息及其披露;審查公司的內(nèi)控制度[2]。

　　在解讀美國《反海外腐敗法》最新指引的基礎(chǔ)上，筆者就我國在美國上市企業(yè)的合規(guī)運作提出的建議是：第一，企業(yè)應(yīng)就禮品、商務(wù)招待、酬謝禮金等制定明確的企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定，如《員工職業(yè)道德準(zhǔn)則》、《員工商業(yè)往來行為及資金管理規(guī)定》等，通過企業(yè)內(nèi)部的內(nèi)控檢查及處罰措施、內(nèi)部舉報制度等，防范商業(yè)賄賂行為的發(fā)生;第二、企業(yè)應(yīng)根據(jù)《反海外腐敗法》的會計條款與處罰措施，制定財務(wù)報表和內(nèi)部會計控制，確保企業(yè)賬務(wù)合規(guī)、風(fēng)險可控;第三，企業(yè)和分支機構(gòu)應(yīng)建立健全企業(yè)風(fēng)險管理與內(nèi)部控制體系，降低母公司違法行為的可能性;第四，企業(yè)在跨國兼并業(yè)務(wù)中，應(yīng)做好盡職調(diào)查工作，主動披露相關(guān)信息，保證跨國業(yè)務(wù)的流程符合相應(yīng)規(guī)則;第五，企業(yè)應(yīng)該履行社會責(zé)任，將履行社會責(zé)任的意識上升為企業(yè)文化，提倡公平正義的競爭環(huán)境。

　　最后，筆者認(rèn)為在近幾年我國發(fā)生的跨國公司商業(yè)賄賂案，從處罰對象上來分析，越來越多的案件追究了公司高管、董事、股東等的個人責(zé)任。從處罰力度來說是更為嚴(yán)厲了，個人接受處罰已經(jīng)成為一種趨勢。跨國公司在進行全球化發(fā)展的同時，應(yīng)當(dāng)最大限度地增進股東利益之外的其他社會責(zé)任，以反腐敗為己任，杜絕商業(yè)賄賂法律風(fēng)險，走可持續(xù)發(fā)展的道路。

　　參考文獻

　　[1]蔣倩.論美國《反海外腐敗法》對中國企業(yè)合規(guī)審查的啟示[D].CNKI碩士學(xué)位論文，12.

　　[2]施天濤.商法學(xué)[M].法律出版社2010年版，218.

---

轉(zhuǎn)載請注明來自：http://www.jinnzone.com/jingjixuelw/46919.html