論文摘要 沖突法規(guī)則直接用于審查婚姻的有效性，分別審查婚姻締結(jié)的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，有利于調(diào)和婚姻締結(jié)地國(guó)與當(dāng)事人屬人法國(guó)各自的利益要求。

　　論文關(guān)鍵詞 涉外婚姻 形式要件 實(shí)質(zhì)要件

　　婚姻問題是國(guó)際沖突法中一直占據(jù)重要地位的問題，涉外婚姻是指婚姻的雙方主體屬于不同國(guó)籍、無國(guó)籍人或者主體與注冊(cè)地涉及兩個(gè)以上的國(guó)家或地區(qū)，所涉及的國(guó)家或地區(qū)法律制度不同造成法律適用沖突的婚姻。在沖突法中“婚姻”，包含兩層含義：一層是締結(jié)婚姻，另一層婚姻身份。婚姻的締結(jié)意味著婚姻身份的取得，但并不表示一個(gè)締結(jié)婚姻當(dāng)然的具有合法性，合法的婚姻身份必須以確認(rèn)有效的婚姻為前提。沖突法規(guī)則直接用于審查婚姻的有效性，而一般將婚姻締結(jié)的條件分為形式要件和實(shí)質(zhì)要件，分別審查形式要件和實(shí)質(zhì)要件。

　　一、區(qū)分涉外婚姻的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的意義

　　合法有效的婚姻必須符合一定的法定條件：一為婚姻成立的所需要的法定程序即形式要件;二為結(jié)婚當(dāng)事人具備締結(jié)婚姻的能力即實(shí)質(zhì)要件。締結(jié)婚姻作為一種法律行為，婚姻成立的形式要件即屬于法律行為之方式;而實(shí)質(zhì)要件即締結(jié)婚姻的雙方是否具備結(jié)婚能力屬于人的身份和能力�；�于上述原因沖突法將婚姻締結(jié)的形式要件和實(shí)質(zhì)要件歸屬與不同的類別適用相應(yīng)的法律規(guī)則。而這種分類對(duì)解決婚姻所涉及的不同國(guó)家的利益糾紛具有現(xiàn)實(shí)意義。自1978年海牙《婚姻締結(jié)和承認(rèn)婚姻有效公約》(1991年5月1日生效)第2條規(guī)定：“婚姻的締結(jié)，適用婚姻締結(jié)地國(guó)家的法律。”，目前國(guó)際上大多數(shù)國(guó)家規(guī)定婚姻締結(jié)的屬地原則即締結(jié)婚姻的雙方符合該國(guó)法定的結(jié)婚條件，履行法定程序即可獲得該國(guó)頒發(fā)的結(jié)婚證并且給與婚姻登記，當(dāng)事人雙方的國(guó)籍以及在該國(guó)居住時(shí)限在所不問。而以當(dāng)事人一方的本國(guó)法為基本規(guī)則的國(guó)家，為了保持本國(guó)的公序良俗，以及婚姻存續(xù)期間當(dāng)事人權(quán)利最大化的考慮，規(guī)定當(dāng)事人必須按照本國(guó)的婚姻法定程序締結(jié)才能被承認(rèn)。對(duì)于婚姻締結(jié)地國(guó)與當(dāng)事人屬人法國(guó)各自的利益要求，只有將結(jié)婚要件區(qū)分形式要件和實(shí)質(zhì)要件，并分別適用婚姻締結(jié)地法和屬人法，才能最大程度地予以協(xié)調(diào)。

　　二、涉外婚姻的法律適用

　　(一)婚姻締結(jié)的形式要件的法律適用

　　依法設(shè)立的婚姻必須遵循法定的結(jié)婚條件和履行婚姻法規(guī)定的程序。在今天國(guó)際社會(huì)上，各國(guó)對(duì)婚姻締結(jié)的形式要求的規(guī)定一般都比較寬松，一般包括的類型有：民事登記。指締結(jié)婚姻的當(dāng)事人必須到法律規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)**登記手續(xù)，國(guó)家機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證書，婚姻才告成立。包括我國(guó)在內(nèi)的大多數(shù)國(guó)家比如美國(guó)，英國(guó)，比利時(shí)，法國(guó)，日本等都采取登記注冊(cè)的形式記，以防實(shí)質(zhì)要件欠缺的當(dāng)事人舉行婚禮。

　　宗教婚姻形式指結(jié)婚當(dāng)事人必須按照其信仰的宗教的教規(guī)完成一定的宗教儀式，婚姻才能成立。在西班牙、希臘、伊朗等國(guó)家，宗教婚姻是唯一合法有效的結(jié)婚方式。也有些國(guó)家不僅要求當(dāng)事人進(jìn)行結(jié)婚登記，而且要按照法律規(guī)定舉行儀式，婚姻才有效力。丹麥、瑞典等一些國(guó)家則允許當(dāng)事人對(duì)婚姻締結(jié)的形式進(jìn)行選擇，但也必須在宗教儀式和民事登記方式中選一種，才具有法律效力。

　　還有一種特殊的涉外婚姻形式叫領(lǐng)事婚姻。它是指在駐在國(guó)不反對(duì)的情況下，一國(guó)公民由其本國(guó)駐外使、領(lǐng)館或者其他外交代表機(jī)構(gòu)按照其本國(guó)的法律規(guī)定**結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的一種制度。世界上大部分國(guó)家承認(rèn)領(lǐng)事婚姻，但一般基于雙邊協(xié)定以及互惠的待遇進(jìn)行。

　　《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)涉外婚姻締結(jié)的形式采取寬容的態(tài)度，第22條規(guī)定：“結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律的，均為有效。”《涉外民事關(guān)系法律適用法》將涉外婚姻締結(jié)的法律適用范圍擴(kuò)大了：在婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中可以選擇適用，只要符合三者之一的，婚姻即合法有效。

　　(二)婚姻締結(jié)實(shí)質(zhì)要件的法律適用

　　婚姻締結(jié)的實(shí)質(zhì)要件指當(dāng)事人必須具備的條件和必須禁止的條件�，F(xiàn)在各國(guó)法律對(duì)婚姻的必備條件和禁止條件你以下幾個(gè)方面是一致的：主要包括當(dāng)事人自愿締結(jié);雙方達(dá)到法定結(jié)婚年齡;禁止近親結(jié)婚和一定范圍內(nèi)禁止患有某些疾病的人結(jié)婚。

　　1.當(dāng)事人自愿締結(jié)

　　各國(guó)對(duì)當(dāng)事人自愿締結(jié)婚姻的共識(shí)一般包涵下面有兩層意思：一是雙方意思表示自由，即雙方達(dá)成結(jié)婚的意思表示在形成和決定過程中不受到他人的強(qiáng)迫、威脅和干涉。二是雙方的意思和表示一致，主體客觀上有締結(jié)婚姻的行為，并且主觀上也存在締結(jié)婚姻的意愿，主客觀相一致。意思表示不自由和和意思和表示不一致便構(gòu)成了婚姻締結(jié)的意思表示瑕疵。

　　(1)意思表示不自由。意思表示不自由典型的有兩種，欺詐婚姻和脅迫婚姻。欺詐婚姻是行為人以給對(duì)方當(dāng)事人或者近親屬造成損害為要挾，迫使另一方當(dāng)事人違背其真實(shí)意思的締結(jié)的婚姻;欺詐婚姻中行為人故意編造虛假或歪曲的事實(shí)或者故意隱匿事實(shí)真相是另一方陷入錯(cuò)誤而做出締結(jié)婚姻的意思表示。

　　(2)意思與表示不一致。締結(jié)婚姻的一方虛假表示，表意人一方做出虛假的結(jié)婚表示或者跟別人串通作出結(jié)婚虛假表示，而客觀上沒有締結(jié)婚姻的行為;另一種情況下是對(duì)人相對(duì)人實(shí)質(zhì)身份做出了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，或者對(duì)人生性質(zhì)比如人品，健康狀況，財(cái)產(chǎn)狀況做出了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。意思錯(cuò)誤的民事行為，各國(guó)民法一般規(guī)定可以撤銷，如德國(guó)民法第119條、日本民法第95條。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第88條、第89條也規(guī)定意思錯(cuò)誤可以撤銷。我國(guó)《民法通則》第55條第(二)項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)“意思表示真實(shí)”。第59條規(guī)定：“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的”，“一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷”。

　　2.法定結(jié)婚年齡

　　各國(guó)的法定結(jié)婚年齡規(guī)定是各不一樣的，我國(guó)《婚姻法》第6條規(guī)定：“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)。”臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定：“男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結(jié)婚。”《意大利民法典》第84條“年滿十八歲為成年”，“未成年人不得結(jié)婚”。在美國(guó)，各個(gè)州的法定結(jié)婚年齡是不同的。各國(guó)確定法定婚齡的影響要素一般跟個(gè)民族的身體和生理發(fā)育狀況、所在國(guó)家的地理、氣候條件等，其次還要考慮到特定國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人口狀況、民族的風(fēng)俗習(xí)慣等。

　　3.禁止近親結(jié)婚

　　現(xiàn)在各國(guó)法律基本沿襲羅馬法親等制和寺院法親等制，我國(guó)現(xiàn)行的親等計(jì)算法沿襲了古代的世代計(jì)算方式，是以代次(輩次)本身為實(shí)體的，基本確定在直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親內(nèi)禁止結(jié)婚。禁止近親結(jié)婚是因?yàn)檠�緣關(guān)系太近的男女結(jié)婚，易將生理上和精神上的疾病或缺陷遺傳給子女后代，有害于民族的健康、人口素質(zhì)和人類的發(fā)展。而從倫理上，有礙社會(huì)善良風(fēng)化，有悖于人類長(zhǎng)期形成的婚姻家庭倫理道德。

　　4.禁止患有某些疾病的人結(jié)婚。

　　為防止和避免疾病的傳染和遺傳，保護(hù)婚姻關(guān)系當(dāng)事人及子女的利益和社會(huì)的利益，在我國(guó)《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》第8、9、10條的規(guī)定，醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病有三類：有關(guān)精神病;嚴(yán)重的遺傳性疾病;指定傳染病。“但在德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)并不直接規(guī)定“患有疾病者禁止結(jié)婚”，而是從婚姻無效的角度規(guī)定，患有某些疾病可能會(huì)導(dǎo)致缺乏行為能力或者影響意思表示的真實(shí)性，從而所締結(jié)的婚姻無效”。

　　當(dāng)前國(guó)際形勢(shì)下，婚姻締結(jié)的實(shí)質(zhì)要件的法律適用主要有三種立法模式：一是適用婚姻締結(jié)地法;二是適用當(dāng)事人屬人法;三是將屬人法與婚姻締結(jié)地法混合適用。

　　(一)適用婚姻締結(jié)地法

　　目前在世界上許多國(guó)家普遍采用婚姻締結(jié)地法來判斷婚姻的實(shí)質(zhì)要件，包括美國(guó)許多州、巴西、阿根廷等，我國(guó)也是采用這種原則來判斷結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，根據(jù)這個(gè)原婚姻的實(shí)質(zhì)要件要符合婚姻締結(jié)地法才會(huì)被承認(rèn)具有效力，該婚姻在其他任何國(guó)家都產(chǎn)生效力。有觀點(diǎn)認(rèn)為婚姻實(shí)質(zhì)上是一種合同關(guān)系，若根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”的原則，適用婚姻締結(jié)地法是符合法理的。但是，單純適用婚姻締結(jié)地法原則容易“跛腳婚姻”的現(xiàn)象。這也是現(xiàn)在許多國(guó)家不單純適用婚姻締結(jié)地發(fā)的重要原因之一。

　　(二)適用當(dāng)事人屬人法

　　多數(shù)歐洲大陸國(guó)家如法國(guó)、波蘭等以及日本、泰國(guó)等以當(dāng)事人本國(guó)法作為屬人法，“依據(jù)當(dāng)事人屬人法判斷結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，是因?yàn)榛橐鍪且环N身份關(guān)系，應(yīng)該以當(dāng)事人屬人法來解決身份與能力問題”。為了在一定程度上減少當(dāng)事人規(guī)避法律和“遷徙婚姻”的現(xiàn)象，英國(guó)、丹麥等國(guó)家以當(dāng)事人住所地法為屬人法。但是當(dāng)事人屬人法可能與婚姻締結(jié)地的公共秩序相沖突而影響婚姻的效力。因此當(dāng)夫妻雙方的屬人法不一致的時(shí)候，目前國(guó)際上一般是適用當(dāng)事人各自的屬人法。

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