國際法論文范文德國侵權法的視角
本文的學術企圖，首先不在于在法理學層面上對法益進行一般的探討，因為這樣的探討至少要彌合刑法法益與民法法益之間的鴻溝，不是說不可能，而是說結論會過于一般，從而缺乏實踐意義。其次也不在于在整體民法層面、如權利理論上對法益進行探討。從前引法益的既有討論中可以看出，即使是民法層面的法益研究，實際上也是將侵權法作為一個主要的假想適用領域，從法益保護相對于權利而言是一種弱保護即可看出這一點。很顯然，合同法上的保護是不區(qū)分權利與利益的；由于合意過程可以維持當事人的預期，合同的相對性可以限制請求權人范圍，所以純粹經(jīng)濟損失在合同法上是無疑問地可以得到賠償?shù)摹Q言之，利益在合同法上獲得的根本不是弱保護。只有在侵權法領域，由于利益保護往往比權利保護需要更強的要件，如存在保護性法規(guī)、違反善良風俗故意致?lián)p，這時才談得到一種對利益的弱保護。事實上，但凡得出較之權利，“法益”只能獲得弱保護的結論時，研究者就已經(jīng)不自覺地把自己的研究納入到侵權法領域了�？傊�，最能發(fā)揮“法益”研究之意義的民法領域，乃是侵權法。
摘要:德國民法典立法時，侵權法上的“法益”指且僅指“生命、身體、健康、自由”，從而與“所有權、其他權利”這些主觀絕對權利相區(qū)分。區(qū)分的功能在于使“其他權利”這一開放式概念的擴張功能不及于“法益”，從而實現(xiàn)限制保護人格利益的立法目的。但隨著社會、法制及觀念的發(fā)展變遷，這一區(qū)分已經(jīng)不適宜�，F(xiàn)在侵權法上的“法益”概念已經(jīng)與“侵權法保護的權利”合一。德國侵權法上的“法益”，從來不是指權利之外受法律保護的利益，我國侵權法中，也沒有必要在這個意義上設立一個“法益”概念。
關鍵詞:法益,權利,利益,德國侵權法
一、問題的提出
我國民法學界已有很多關于法益的討論。現(xiàn)將既有討論的幾個特點歸納
第一，在法益的涵義問題上，絕大多數(shù)學者將法益界定為權利之外應受法律保護的利益，或類似表述。[1]個別異見認為，任何權利均可稱權益、法益，但權利外無權益、法益；主張權利以外存在受法律保護的利益違反法理。其中相當一部分學者將權利、法益、一般利益三者并列討論，認為法益是介于權利與一般利益之間的一個概念。有一些學者還區(qū)分了廣義法益與狹義法益，狹義法益僅于權利之外存在，廣義法益則將權利也包括在內(nèi)�？傊扔醒芯炕旧舷祵⒎ㄒ娑ㄎ挥跈嗬獾囊粋�法律保護對象。
第二，在法益的詞源問題上，許多學者談到，該概念系來自于德國。其中有的學者直接指明了原詞，“‘法益’(Rechtsgut)一詞，由德國學者首創(chuàng)，日本學者從德文首譯。”“法益一詞是由德文dasRechtsgut翻譯而來。”
第三，在法益概念的功能上，大部分學者認為，界定一個獨立的法益概念，一個主要功能是為其提供民法上或更具體地說是侵權法上的保護，而且這種保護與權利相比，是一種弱保護。
在既有民法“法益”研究的資料來源上，最常被引用的有以下兩部分資料：其一，刑法學者關于法益的著述，主要為張明楷教授的專著《法益初論》和臺北大學高志明2003年的碩士學位論文“刑法法益概念學說史初探”；其二，民國時期或我國臺灣地區(qū)民法學者關于“法益”的一些論述。常被引用的有史尚寬、曾世雄、芮沐、洪遜欣[10]等。
從資料來源角度看，我國目前的民法法益研究至少有以下兩個不足。其一，刑法法益理論或可用于參照，但若直接拿來做民法法益研究的根基，恐怕不妥當。比如，刑法基于其公法性，不可能僅將其保護對象指向單個個人，必然會產(chǎn)生諸如“國家法益”、“社會法益”、“個人法益”，或“個人法益”、“超個人法益”這樣的分類，這就會與以單個私人為思考原點的民法產(chǎn)生不可彌合的間離。其二，臺灣學者對法益的論述，多系只言片語，僅系在體系闡述時順便提及法益，而未及深入。且我們也存在脫離體系背景的誤解。[11]非常重要的一個問題在于，雖然我們一方面指出了“法益”概念源于德國，但另一方面，我們卻幾乎沒有利用德國民法學中關于“法益”研究的資料；以致我們對“法益”概念在其原生的德國民法體系中的涵義、功能、理論爭議、實踐發(fā)展所知甚微。
這里隱藏著一個方法論問題。當我們從域外引入一個概念，并試圖為我所用時，這種比較法上的借鑒何以可能？又何以有效？其前提恐怕是應當首先厘清下述問題：該概念在其發(fā)生地是何涵義？它原本被設計用來解決什么問題，后來又有何發(fā)展？它在實踐與判例中的應用如何？理論上又有何爭論與流變？有了這一系列清晰的認識，我們才有條件進一步思考：我國是否有同樣的問題？該概念又是否能夠解決我們自己的問題？該概念是否及怎樣融入我國法律體系，從而既能解決問題，又不發(fā)生體系矛盾？如果未進行以上思考，僅僅是說“這個概念來自某國”，然后就依翻譯之后的字面涵義來解釋之，并以其為手段來解決自己設想的問題，建構自己設想的體系，這就難稱之為一種法律借鑒，也難稱為一種比較法研究。此時，說不說“該概念來自某國”都是一樣的，對論證與結論均無影響。說了也只能被理解為一種陳述時的輔陳或?qū)�，或一種“此事古已有之”的隱喻，從而減少他人對概念本身的質(zhì)疑；但概念的內(nèi)涵、外延、功能及一切，其實都是自己賦予的。這樣的研究帶來的另外一個后果，就是研究結果會格外“多彩”，因為我們?nèi)狈σ粋�共同的討論基礎，其實是在各自發(fā)揮想象力。[12]
綜上所述，本文的學術企圖，在于結合“法益”概念的原產(chǎn)地——德國法，以及區(qū)分“法益”概念最有意義的民法領域——侵權法這兩個要素，探討德國侵權法上“法益”概念的發(fā)生與發(fā)展、法體系中的定位與功能、理論上的紛爭及實踐應用，當我們真正廓清“法益”在德國侵權法中扮演過和扮演著什么角色后，再來考慮該概念對我們有什么可能的意義。
二、法益是什么——當代德國學者的觀點
綜合德國學者的觀點，可以分為以下兩大類：
第一，法益指且僅指“生命、身體、健康、自由”。
拉倫茨、卡納里斯談到前述保護對象時認為，雖然它們象所有權一樣也具有歸屬效能和排除效能，“但它們卻并非支配權，因為這里沒有一個與主體相對的、外在于主體的客體可供歸屬于主體——如同物可歸屬于所有權人；因此，它們通常不被稱為權利，而是被稱為法益。”[13]多伊奇、阿倫茲認為：“我們將那些與人類生命息息相關的生存利益稱為法益，它們盡管具有絕對性，也即可以對抗一切他人而受保護，但并未成為一項絕對權。之所以如此，是因為它們原則上不得轉讓。”[14]梅迪庫斯、勞倫茨認為：“生命、身體、健康與自由不能作為主觀權利來理解。只有當人們能夠?qū)⒅黧w(權利主體)與客體(權利客體)區(qū)分開來時，人們才能說這是一項權利：在第823條第1款隨后規(guī)定的所有權中，所有權人與所有物之間的關系即其適例。但生命、身體等卻并非如此：它們是與人無法分離的人的特性。”[15]有的學者則不加解釋，直接將德國民法典第823條第1款中所列舉的保護對象分為兩類進行討論，或分別稱之為“法益”(生命、身體、健康、自由)和“權利”(所有權、其他權利)，[16]或分別稱之為“法益”和“絕對權”。[17]
第二，法益指德國民法典第823條第1款上所有受保護的對象。
也即，這種觀點認為，法益指“生命、身體、健康、自由、所有權和其他權利”。
費肯杰、海內(nèi)曼稱：“第823條第1款列舉如下絕對受保護的法益：生命、身體、健康、自由、所有權和其他權利”。[18]《艾爾曼民法典評論》將第823條第1款項下所有保護對象統(tǒng)稱為“法益”，并稱該款為一個“法益導向”的條款。[19]有的著述對第823條第1款下的諸保護對象究竟是什么不再討論，而是直接在“法益”或“法益侵害”標題下將所有客體列出。如《帕蘭特民法典評論》在“受特殊保護的法益之侵害”項下列舉了所有六項保護對象。[20]�？怂箘t將“法益侵害”作為第823條第1款上請求權的一個構成要件，并將六項保護對象都包括在內(nèi)。[21]
綜上，暫且作以下兩點分析：
其一，可以非常明確的一點是，德國侵權法上的“法益”不是指權利以外的利益。恰恰相反，“法益”是權利(我們所謂的)之內(nèi)的一個概念。如果采第一種觀點，“法益”僅指“生命、身體、健康、自由”四種傳統(tǒng)的具體人格權，而在此之外的其他人格權(如名譽權)不包括在內(nèi)，一切財產(chǎn)權和身份權更不包括在內(nèi)。這是一個比我們所說的權利要小得多的概念。如果采第二種觀點，“法益”的范圍較為寬廣。由于此時它包括了“其他權利”，而“其他權利”中現(xiàn)在包括了限制物權、知識產(chǎn)權、專屬性親屬權等，因此可以認為這時的“法益”有了較廣泛的人身權和財產(chǎn)權內(nèi)容。但它仍然不能等同于權利，因為債權是不包括在“法益”范圍內(nèi)的。[22]因此，第二種觀點下的“法益”大體相當于我們所說的“絕對權”概念，或者稱之為“侵權法上的權利”。但無論怎樣，德國民法上的“法益”，只能在權利范圍之內(nèi)且比權利小。前文所引我國目前研究中的，所謂狹義上的、在權利之外存在的法益，或廣義上的、包括一切權利利益在內(nèi)的法益，都不是德國侵權法上的“法益”概念。
其二，德國民法上的“法益”究竟是指什么？是權利(或絕對權)，還是“生存利益”(Lebensgüter)？是僅包括“生命、身體、健康、自由”四項內(nèi)容，還是包括“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”六項內(nèi)容？這一點還須繼續(xù)考證。在這里，真正重要的問題是，為什么會存在這個爭議？這僅僅是一個無謂的概念之爭，還是蘊含了深刻的歷史、立法、理論和實踐背景？
前引德國學者所提到一個將狹義“法益”區(qū)分出來的形式理由，即這些“生存利益”與主體無法分離，也無法轉讓。這一點固然無法否認，但我們也能想到，畢竟德國民法典第823條第1款是一個侵權法的基本規(guī)定，該條所做的區(qū)分應當有侵權法上的意義才對。而“生命、身體、健康、自由”在受侵害時的保護問題上，與所有權等實無區(qū)別。不能轉讓及難以價值化，僅導致這些“生存利益”在計算賠償額時有點困難——但也不是沒有辦法；而在歸責上，“生存利益”與所有權是毫無區(qū)別的�？梢姡^“生存利益”與主體無法分離、無法轉讓的理由，是極其形式化的，這背后一定還隱藏著什么玄機，否則何勞拉倫茨、卡納里斯、梅迪庫斯、多伊奇、艾瑟這些大家去做這種無甚意義的區(qū)分？
三、法益概念的初始涵義、功能與實踐
眾所周知，德國侵權法在立法指導思想上是法國侵權法的一個反動�；诒苊馇謾嘭熑畏簽E，并適當限制法官自由裁量權的基本思想，德國侵權法對侵權賠償請求權進行了限制。法國民法典第1382條并不明確保護對象，而德國侵權法限制侵權賠償可能性的手段之一，就是從利益的廣大范圍中，挑選出若干典型、成熟的領域給予保護。而且，“這些領域由不同層級組成，即從一般利益到特殊法益再到絕對權利，逐次攀升。”[23]這里我們看到了法益與絕對權利的區(qū)分，這一區(qū)分也正是民法典立法者的態(tài)度。“帝國議會民法典咨詢委員會主席恩內(nèi)克魯斯(Enneccerus)留給我們?nèi)缦掠^念，那四種不屬于主觀權利的生存利益，應當與主觀權利區(qū)別對待。”[24]
保護對象的區(qū)分固然重要，但更重要的是保護對象的分級。“從一般利益到特殊法益再到絕對權利，逐次攀升。”這說明，在德國民法典立法時，絕對權利是高于法益的。法益與權利究竟有何不同？多伊奇認為：“權利與法益之間的實質(zhì)性區(qū)別可以從以下三個標準來考慮：客體、可轉讓性、數(shù)量是否固定或者說是否能夠開放地補充。”[25]法益系與人身密不可分的人格利益，所有權與其他權利僅涉及可與人身分離的財產(chǎn)利益，故前兩項區(qū)別——客體與可轉讓性容易理解，要害在于第三項區(qū)別。“生存利益已被完全列舉；判決不可再創(chuàng)造新的第823條第1款上的法益。”[26]“財產(chǎn)利益理論上可以開放地補充，無論在責任法自身領域，還是通過其它法律領域的新發(fā)展，財產(chǎn)利益的開放補充恐怕都是可能的。與之相反，人身利益的數(shù)量卻并非無窮。”[27]第823條第1款上的法益的數(shù)量和內(nèi)容，已被德國民法典立法者固定下來，并且不允許司法實踐再進行創(chuàng)造性的發(fā)展；這就是當時立法者的態(tài)度。而在這四項法益之外的其他人身利益怎么辦？回答是可以通過保護性法規(guī)結合第823條第2款進行保護。一個典型的例子是名譽。第823條的前身之——德國民法典第一草案第705條第1款中，被列舉的保護對象有“生命、身體、健康、自由、名譽、所有權或其他權利”。[28]而“名譽”這個保護對象后來被刪除了，原因就在于刑法典上關于侮辱、誹謗罪的規(guī)定(《德國刑法典》第185條以下)可以視為保護性法規(guī)，結合民法典第823條第2款“違反保護他人之法規(guī)”侵權類型，即可產(chǎn)生損害賠償請求權。而若一個對名譽的損害行為未構成侮辱、誹謗罪的，立法者則認為民法典沒有必要提供超出刑法典的保護程度。[29]
可見，德國民法典立法時，人們的普通認識是財產(chǎn)利益的重要性大于人格利益。因此，與所有權類似的絕對權被認為可以經(jīng)司法繼續(xù)擴張，而代表人格利益的法益則被認為已為立法完全固化了。這就是所謂保護對象分層級的一個表現(xiàn)。
以所有權為代表的絕對權是有彈性、可發(fā)展的，然而在技術上、或者說在形式上依靠什么來保障其發(fā)展的可能性呢？這就是立法者創(chuàng)設“其他權利”這個開放性概念的用心。“其他權利”即意味著，如果隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了性質(zhì)上與所有權類似的新型財產(chǎn)利益，司法可以將其納入到“其他權利”中，從而使其獲得過錯責任的保護。
接下來便到了問題的核心。法益與權利(絕對權)都受過錯責任的保護，保護要件和法律效果都是一樣的，因此必須存在于同一個條款，任何一個都不能被打入第823條第2款或第826條的“另冊”。但是，當我們在同一條款中列舉了“生命、身體、健康、自由、所有權、其他權利”這六項保護對象時，我們會發(fā)現(xiàn)，如果不加任何限定，“其他權利”的擴張功能是能夠作用于“生命、身體、健康、自由”之上的！如果這四項法益與所有權沒有區(qū)別，則“其他權利”能夠吸納與所有權類似的其他財產(chǎn)利益，也就同樣能夠吸納與四項法益類似的其他人格利益，而這一點，恰恰是立法者所不愿看到和力圖避免的。
怎么辦？辦法只有一個，那就是“生命、身體、健康、自由”與“所有權、其他權利”是有區(qū)別的，是兩個不同范疇。“其他權利”只能在本范疇內(nèi)發(fā)揮彈性，但它不能跨越界線，到另一個不同領域中去發(fā)揮擴張功能。這兩個范疇分別是什么？“生命、身體、健康、自由”叫做“法益”，“所有權、其他權利”叫做“權利”(或主觀權利、絕對權利)。正如前引諸多學者反復強調(diào)的，法益不是主觀權利。至于為什么不是主觀權利？理由大家可以另行總結或創(chuàng)造(如可轉讓性的不同、主體不能以其自身為客體等)，但結論是已定的。
多伊奇對這個故事有一個精辟的總括：“立法者明確命名了法益，因為立法者不想把法益歸入主觀私權利。一方面的考慮是要把生存利益完全列舉，且不得再補充；另一方面是考慮須對一切類似于所有權的絕對主觀權利提供全面保護。”[30]
德國民法典頒布不久的判決，忠實地反映了立法者的意圖。1903年出版的《帝國法院判例集第51卷》中，記錄了一個原告起訴要求保護名譽和職業(yè)自由的判決。該判決所列的第一個爭點，就是“名譽和職業(yè)自由是否屬于民法典第823條第1款上的‘其他權利’？”若以現(xiàn)在的眼光看，至少名譽已經(jīng)屬于“一般人格權”，而“一般人格權”又屬于“其他權利”之一種，因此可以獲得第823條第1款過錯責任之保護。但上世紀初的法官并不這么看。“本案中適用第823條第1款首先涉及的問題，是二審法院意圖知曉，能否將名譽、甚至一切人身和絕對權利，都歸入無論故意過失致?lián)p均能引發(fā)賠償責任的‘其他權利’范圍內(nèi)。有人亦認為，主體對其勞動力及個人能力的自由且不受干擾的利用，無疑也屬于‘其他權利’。但是，‘其他權利’這個概念不能如此寬泛地擴張解釋。只要還不能從第823條第1款中推斷出其他涵義，‘其他權利’就必須在法律意義上理解為主觀權利。……第823條第1款首先明確列舉了如下法益：生命、身體、健康、自由。無論從現(xiàn)法典中，還是從第823條第1款的發(fā)生史中，都無法支持以下觀點：即，這些法益已被承認為真正的權利，它們只是權利的一些具體例子……”[31]可以理解，前已述及，民法典第一草案與法典正式文本在第823條第1款上的一個主要區(qū)別，就在于民法典把“名譽”排除于過錯責任保護之外。如果司法判決于法典生效僅3年后，就把名譽歸入“其他權利”，從而將其納入第823條第1款的保護范圍，這顯然是直接違反了立法者原意。綜上，本案中，名譽與對自己勞動能力的自由支配顯然不屬于“生命、身體、健康、自由”四項法益，同時也不屬于與所有權類似的財產(chǎn)權利，故也不能歸入“其他權利”。因此，法院的結論是，本案中的名譽與職業(yè)自由不受第823條第1款之保護。
四、法益涵義、功能與實踐的發(fā)展
(一)二戰(zhàn)之后的發(fā)展
二戰(zhàn)之后，德國侵權法發(fā)展的最大動力源泉，來自于基本法。德國基本法的修改，把人的尊嚴與人格價值推到至高無上的地位。在實踐中對人格利益高漲的保護需求，和基本法上人格尊嚴對部門法的價值滲透的雙重作用下，德國侵權法中的人格利益保護有了巨大的發(fā)展。于是，以限制人格利益保護為己任的“法益”概念，無可避免地落伍了。它若還要存在，便不能再堅持以往的涵義和功能。
與侵權法上人格保護發(fā)展關系最密切的，是基本法第1條第1款：“人的尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家機關的義務。”以及第2條第2款：“人人均有生命與身體不受侵犯的權利。個人自由不可侵犯。以上權利只能根據(jù)法律進行限制。”
以上基本法條款對侵權法上人格法益保護的影響，表現(xiàn)在兩個方面。
第一，第823條第1款中的法益直接轉化為主觀絕對權利。“此處所述的生命與身體不受侵犯的權利及自由權是基本權利，也即主觀公權利。根據(jù)憲法第1條第3款，基本法約束的首要對象是國家權力，尤其是審判權�；緳嗬欠窦霸诤畏N程度上能夠進入私法發(fā)生作用，并得創(chuàng)設私****利和義務(‘第三人效力’)仍有若干爭議。但由于在既有案例中，第823條第1款給予生命、健康和自由的保護，已與生命、身體不受侵犯的權利及自由權的憲法保護相重合，因此，對生命等的主觀私權利與對生命等權利的憲法保護相一致的體系構成，也就顯而易見了。”[32]基本法上的生命、身體、自由權是基本權利，這一基本權利價值體系滲透于私法之中，使得民法典第823條第1款上的生命、身體、自由不再僅為低于絕對權的法益，而是直接成為主觀權利。
這一立場亦體現(xiàn)在判例中�！堵�(lián)邦最高普通法院判例集第58卷》記載了如下案例。該案中，由于被告過失導致車禍，致使原告懷有的6個月的胎兒腦部受到損害，該嬰兒出生后逐漸患上癱瘓癥，原告遂基于孩子的健康損害要求賠償。與本文主旨相關的是，該判決中出現(xiàn)了對“第823條意義上的對胎兒健康的主觀權利的損害”[33]的表述。在這里，“健康”這一“法益”已經(jīng)被聯(lián)邦最高普通法院直接稱之為“主觀權利”了。
第二，法益之外的其他人格利益被“一般人格權”所吸納，進入了“其他權利”范疇。四項法益之外的其他人格利益，如名譽、隱私等，在德國民法典上本無獨立的保護依據(jù)。但在戰(zhàn)后人的尊嚴與人格價值至高無上的大潮影響之下，諸多其他人格利益也有了強烈的受保護的社會需求。司法為了因應這一點，遂在基本法的價值指導下，締造了“一般人格權”概念，并將其歸為“其他權利”的一種。由此，各種人格利益的保護就不再要求“保護性法規(guī)”或“違反善良風俗故意致?lián)p”，而只需滿足過錯責任構成要件即可。[34]
至此，法益與權利的區(qū)分便沒有意義了。一方面，在基本法與判例的影響下，法益已經(jīng)被視為權利。另一方面且更為重要的是，法益與權利區(qū)分的目的，乃是要把過錯責任的保護范圍人為地區(qū)分為兩個領域，然后使“其他權利”僅在財產(chǎn)領域發(fā)揮擴張功能，從而杜絕新的人格權產(chǎn)生。但是，當各種人格利益經(jīng)“一般人格權”的通道，已經(jīng)成為“其他權利”的一類時，“其他權利”非但不再是人格權擴張的防火墻，反而成了人格權擴張的推進器。當杜絕人格權擴張這一目的不存在時，為達這一目的的手段——法益與權利的區(qū)分——也就不再必要了。因此，現(xiàn)在德國民法學界對法益能否作為權利對待的一般態(tài)度是：“雖然在可轉讓性、保護強度、法律所定義的保護范圍、構成要件的形式上仍能看到部分區(qū)別，但這些都不能夠論證對法益的區(qū)別對待。”[35]
綜之，“法益與主觀權利之間的區(qū)分已經(jīng)被憲法所彌合。”[36]
基于以上認識，回頭再看德國學者在法益問題上的“差別觀念”。事實上，德國學者并不存在兩種觀點。應當認為，他們對于法益概念的來龍去脈都是了然的。只是有的學者，如拉倫茨、梅迪庫斯，還愿意再作一些解釋，提及一些過去的故事。于是，他們先說法益是指“生命、身體、健康、自由”，這在法史上當然是正確的；然后再給出一些諸如主體不可以其自身為客體、法益的不可轉讓性等形式化理由，這個也無可厚非；最后，他們一般會再指出，“然而這種區(qū)分在侵權法上已經(jīng)沒有什么意義了，因此在此無須繼續(xù)深究。”[37]“在依據(jù)損害賠償請求權進行侵權保護方面，法益與絕對權(如所有權)已無區(qū)別。”[38]這是現(xiàn)實的態(tài)度。
而有的學者，可能認為既然法益與絕對權的區(qū)分已經(jīng)不再有意義，則根本就不必再多做解釋，于是他們直接把“法益”作為第823條第1款上保護對象的統(tǒng)稱(如費肯杰、海內(nèi)曼)，或把“法益侵害”作為第823條第1款上請求權的統(tǒng)一構成要件(如�？怂�)。無現(xiàn)實意義之事不必多提，這種態(tài)度也無可指摘。
(二)債法改革后德國民法典中的“法益”
2002年債法改革后的德國民法典中，首次使用了“法益”概念，使該概念終于從一個法解釋用語，變成了法典正式用語。在債總部分新增的第241條第2款(保護義務)及第311條第2款(締約過失)中，立法者將“權利、法益、利益”并列規(guī)定，三者同為債之保護義務和締約過失的保護對象。在解釋上，“在前合同之債中，當事人即已負有不侵害他人的法益(生命、身體、健康、自由)和權利(如所有權)的義務。……此外，當事人須顧及另一方的其他利益(尤其是概括財產(chǎn)，也包括決定的自由)。”[39]
可見，德國立法上仍沿續(xù)了民法典初創(chuàng)時的思想，即“法益”(四種具體人格權)、“權利”(主要是絕對性財產(chǎn)權)、“利益”(主要是純粹財產(chǎn)利益)三者的概念區(qū)分。而且在表述排序上，仍然是權利第一、法益第二、利益第三。相較于法解釋，德國立法還是顯得比較保守；也不禁令人感慨歷史慣性的強大。對此本文再做三點說明。
1.很顯然，即使是在這種傳統(tǒng)區(qū)分下，法益與利益仍然是截然不同的。
2.雖然在第241條第2款、第311條第2款上，權利與法益被區(qū)分為兩個概念，但兩者的保護程度是一樣的。債法總論中如此，侵權法中更是如此。
3.當下德國民法中，債法總論立法上“權利、法益、利益”三者的區(qū)分表述，與侵權法上普遍存在的“法益”與“權利”(絕對權)混用的情況同時并存。前引諸多混用這兩個概念的學者，其著述幾乎都發(fā)表于2002年之后，但他們并沒有因為立法上的用詞而修改自己侵權法著作中的表達。其實可以想見，侵權法中“法益”與“權利”的混用幾乎可以說是必須的，因為若非如此，就無法解釋為何與“法益”同質(zhì)的一般人格利益能成為一項權利(一般人格權屬于“其它權利”)。
為何德國債法改革仍然使用了“權利、法益、利益”并列的表述？本文認為，可能立法者意圖在“債的保護義務”和“締約過失”兩項制度中，明確保護對象的全面性，于是把立法史上出現(xiàn)過的“權利”、“法益”、“利益”三個保護對象全部列出，以求周延，避免人們從任何一個角度可能產(chǎn)生的誤解。比如，如果只列“權利、利益”，可能人們會誤認為，是否以上制度不保護那幾種具體人格權？如果只列“法益、利益”，可能人們會誤認為，是否以上制度不保護債權及其他財產(chǎn)權？等等。
但仍須指出的是，“法益”概念的出現(xiàn)，是以限制人格利益的保護為目的的。在人格利益擴大化、至上化的今天，是否仍有必要在僅指幾項具體人格權意義上維持一個“法益”概念，不無疑問。
五、我國民法是否有必要設立“法益”概念
德國法上的“法益”，傳統(tǒng)含義及當下債法總則中含義，是指“生命”、“身體”、“健康”、“自由”四項具體人格權。而在侵權法領域中，德國學者一般將“法益”與侵權法上的權利視為同義；人們既可以說法益即是權利，也可以說受德國民法典第823條第1款保護的都是法益。[40]總之，德國民法上的“法益”，在權利(我們所謂的)之內(nèi)，而非在權利之外。
若認為源自德國民法的“法益”(Rechtsgut)概念，系指權利以外受法律保護的利益，這一定是個誤解。
當然，我們完全可以不背德國法史的包袱，自主地創(chuàng)造屬于自己的“法益”概念。那么，在我國法律體系內(nèi)，究竟有無必要設立一個在權利之外存在的，受法律保護的利益的“法益”概念呢？
須注意，我們不能因為語言的模糊性，遮蔽了我們的思維。問題的關鍵在于，所謂“受法律保護的利益”，是指“應當”受法律保護，還是指“可以”受法律保護？
如果是指“應當”受法律保護，則須指出，一項利益是不是應當受法律保護，不是這個概念本身決定的，而是利益是否能夠充分相關保護規(guī)范的構成要件(在權利利益區(qū)分的保護體系下，指保護性法規(guī)、違反善良風俗故意致?lián)p的要件；在權益不區(qū)分的保護體系下，則在滿足過錯責任要件之后還須法官在個案中利益衡量)所決定的。一項利益在沒有被保護規(guī)范的要件檢驗之前或法官未做出利益衡量決定之前，我們不知道它是不是一項“法益”；而檢驗通過或法官決定保護之后，也已不需要我們再跑來宣稱，該利益是一項“法益”了。換言之，所謂“應當”受法律保護的“法益”，是一個對利益決定保護與否的判斷結果，而不是用來判斷是否保護的前提，該概念本身不可能有這項功能。從邏輯上說，權利和利益都在判斷是否保護的起點上(即使是權利受侵害，也要經(jīng)過過錯、因果關系等要件檢驗)，而這里所謂“法益”卻在判斷保護的終點上。權利和利益的涵義都是可得保護的對象；而這里“法益”的涵義卻是已被保護的對象。把權利、利益與這樣的“法益”并列在一起，稱它們是同一類事物，是有邏輯問題的。而且更根本的，一個處于司法判斷終點上的概念，是不能為個案中處于判斷起點上的法官提供幫助的，也即，這樣的概念缺乏規(guī)范功能。
如果法益是指“可以”受法律保護的利益，那不得不遺憾地指出，這個概念與“利益”是同一的。因為“利益”一樣也是“可以”受法律保護、也“可以”不受法律保護。這樣的“法益”概念，沒有提供比“利益”更多的規(guī)范功能。
如前文引述，有學者將“權利”、“法益”、“一般利益”三個概念并列討論，此時“法益”與“一般利益”之間的區(qū)別在于，“法益”是可以受法律保護的，“一般利益”是不受法律保護的。很明顯可以看出，這里的“法益”其實就是“利益”，而一個確定不受法律保護的“一般利益”概念，根本就不在民法的視野范圍內(nèi)，因為沒有必要。這樣的三個概念區(qū)分，實質(zhì)上是把“利益”改名為“法益”，再從法外領域拉來一個概念湊成的。
如前文引述，既有討論中還存在“廣義法益”與“狹義法益”區(qū)分的觀點。有學者認為，“廣義法益”是指一切受法律保護的利益(包括權利在內(nèi))，“狹義法益”則指權利以外的受法律保護之利益。這樣包括權利在內(nèi)的“廣義法益”概念，其實只是一個權利與利益的統(tǒng)稱，在侵權法上稱為“保護對象”(Schutzobjekte)。這里的“狹義法益”，其實就是利益。
也有學者從應然與實然的角度，區(qū)分“廣義法益”和“狹義法益”，“廣義法益”包括法律已經(jīng)規(guī)定和應當規(guī)定的權利和利益，“狹義法益”指法律已經(jīng)規(guī)定予以保護的一切利益。這里的“狹義法益”相當于前述侵權法上的“保護對象”。而這里的“廣義法益”，目的是為了增加一個“應當規(guī)定而未規(guī)定”的內(nèi)容；其實，傳統(tǒng)民法中的“利益”本來就是開放性的，實踐中完全可能出現(xiàn)新型的、現(xiàn)行法未規(guī)定的利益，法官此時予以評價地保護(所謂“法律續(xù)造”)，學說對判例進行整理，在該利益典型化、成熟化后，期待立法的解決。把將來可能出現(xiàn)的保護對象包含在內(nèi)，本來就是“利益”概念的正常運作方式。
前文引述的諸位臺灣學者關于“法益”的論述，各有其表述的具體語境。史尚寬與芮沐先生顯然是在“保護他人的法規(guī)”意義上，說明此類規(guī)范間接地使個人受有利益(法益)。而“保護他人的法規(guī)”(德國民法典第823條第2款、臺灣地區(qū)“民法典”第184條第2款)的功能，依通說為保護純粹經(jīng)濟損失，[41]這是利益的一種典型形態(tài)。洪遜欣先生強調(diào)的是，法律所保護的利益(法益)中，也存在依法律的反射作用而享有利益的情況，這句話不能反過來表述為，依法律反射作用享有的利益就是法益。A中含有B，不能推出B=A。其實從文字上也可以很顯然地看出，洪遜欣先生所說的“法益”，就是指法律所保護的利益，與利益同義。曾世雄先生將權利、法益、自由資源三概念并稱，實際上類似于前引有的大陸學者的權利、法益、一般利益的分類。這里的自由資源的特點是，“放任自生自滅者，在法律上不被承認合法，然亦不認之為違法”，其實是一種法外現(xiàn)象。而他所列舉的法益種類，大多為典型的利益類型。綜之，以上臺灣學者使用的“法益”概念，是指利益或利益的一種具體形態(tài)。這些臺灣學者并無在與利益對立的意義上創(chuàng)造出一個“法益”概念的意圖。
綜上所述，以德國民法中的“法益”的傳統(tǒng)含義——生命、身體、健康、自由——來定義的“法益”概念，在我國(包括臺灣地區(qū))從未出現(xiàn)過。[42]我國學界對民法“法益”的理論與實踐演變，事實上相當陌生，既有研究其實多是在進行自我建構。而這種自我建構出來的“法益”概念，在本文看來并非必要，因為“利益”本身就包含了“可能受法律保護，也可能不受法律保護”的含義，“(可能)受法律保護的利益”就是“利益”，不是另外一個新事物。以“(可能)受法律保護的利益”來定義的一個所謂“法益”概念，并不比“利益”具有更多的內(nèi)涵，當然也沒有提供新的規(guī)范機能和解釋機能。不產(chǎn)生新機能的概念替換，徒增煩擾，且增加了誤解的可能與對外交流的困難，沒有必要。
侵權法保護對象上，談權利與利益就足夠了。
結語
最后想要再次強調(diào)的，還是借鑒的方法問題。當我們借鑒域外概念、理論、制度之時，恐怕還是應當首先透徹了解該概念、理論、制度在其原生體系中的目的、涵義、發(fā)展與實踐應用之后，再考慮本土存在哪些問題可望利用它來解決。若未經(jīng)透徹了解這一基礎工作，僅根據(jù)概念翻譯之后的中文表面涵義進行闡發(fā)，域外法律資源其實并未得到利用，被利用的只是自己的直覺和邏輯，這不是一種借鑒，也難稱妥當。
當然，本文絕非杜絕創(chuàng)新。相反，本文認為，我們有自己的歷史、地域和人民，當然應當有自己的法體系和法文化。只是作為一個法律后發(fā)國家，借鑒恐怕也是發(fā)展中必不可少的一環(huán)。而前述觀念，可望使我們在借鑒時少一點彎路，多一點成效。
注釋:
[1]參見溫世揚：“略論侵權法保護民事法益”，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期。李巖：“民事法益的界定”，載《當代法學》2008年第3期。張開澤：“法益性權利”，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。鄭春玉：“論民法法益的存在及其價值”，載《內(nèi)蒙古大學學報(人文社會科學版)》2005年第6期。曹險峰：“在權利與法益之間——對侵權行為客體的解讀”，載《當代法學》2005年第4期。熊谞龍：“權利，抑或法益，一般人格權本質(zhì)的再探討”，載《比較法研究》2005年第2期。吳文嬪：“論民法法益”，載《國家檢察官學院學報》2004年第1期。白飛鵬、李紅：“私法原則、規(guī)則的二元結構與法益的侵權法保護”，載《現(xiàn)代法學》2002年第2期。張馳、韓強：“民事權利類型及其保護”，載《法學》2001年第12期。參見李錫鶴，“侵權行為究竟侵害了什么？權利外法益概念質(zhì)疑”，載《東方法學》2011年第2期。
關永紅，陳磊甲：“論民法法益本體及其制度化應用”，載《山西師大學報(社會科學版)》2009年第4期。李巖：“民事法益的界定”，載《當代法學》2008年第3期。張開澤：“法益性權利”，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。熊谞龍：“權利，抑或法益，一般人格權本質(zhì)的再探討”，載《比較法研究》2005年第2期。吳文嬪：“論民法法益”，載《國家檢察官學院學報》2004年第1期。
參見孫維飛：“彈性的法學移植——以侵權行為法學中法益學說之發(fā)展為個案的考察”，載《中外法學》2009年第6期。龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第121頁。熊谞龍：“權利，抑或法益，一般人格權本質(zhì)的再探討”，載《比較法研究》2005年第2期。也有學者以應然性和實然性為標準，區(qū)分廣義與狹義法益。參見劉芝祥：“法益概念辨識”，載《政法論壇》2008年第4期。關永紅，陳磊甲：“論民法法益本體及其制度化應用”，載《山西師大學報(社會科學版)》2009年第4期。
參見李巖：《民事法益研究》，吉林大學2007年博士論文，第9-10頁。孫維飛：“彈性的法學移植——以侵權行為法學中法益學說之發(fā)展為個案的考察”，載《中外法學》2009年第6期。張馳、韓強：“民事權利類型及其保護”，載《法學》2001年第12期。關永紅，陳磊甲：“論民法法益本體及其制度化應用”，載《山西師大學報(社會科學版)》2009年第4期。
參見溫世揚：“略論侵權法保護民事法益”，載《河南省政法管理干部學院學報》2011年第1期。李巖：“民事法益的界定”，載《當代法學》2008年第3期。張開澤：“法益性權利”，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。曹險峰：“在權利與法益之間——對侵權行為客體的解讀”，載《當代法學》2005年第4期；熊谞龍：“權利，抑或法益，一般人格權本質(zhì)的再探討”，載《比較法研究》2005年第2期。吳文嬪：“論民法法益”，載《國家檢察官學院學報》2004年第1期。參見關永紅，陳磊甲：“論民法法益本體及其制度化應用”，載《山西師大學報(社會科學版)》2009年第4期。
參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第6-137頁。該部分為作者運用日文資料，對德國刑法學中法益概念及理論發(fā)展史的一個詳細介紹。
最常被引用的語句為：“被侵害之客體，在權利之侵害，其客體為權利，在保護法律規(guī)定之違反，其直接侵害之客體為法律規(guī)定，間接的為法律所保護之個****益(法益)。”史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第131頁。
最常被引用的語句為：“法益者，法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認之特定生活資源。”曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第62頁。
最常被引用的語句為：“權利與法益，二者重要區(qū)別，端在主張權之存在與否，權利被侵，主體本身即有向任何方面行使其保障意志之可能。而法律所規(guī)定不可侵犯之利益，與其謂為個人之權利，毋寧謂為一般的法益；此處個人即無從直接提出主張。”芮沐：《民法法律行為理論之全部》，中國政法大學出版社2003年版，。
[10]最常被引用的語句為：“法律所保護之利益(法益)，未必盡為權利之內(nèi)容，即其中仍有僅依法律之反射作用而得享有之利益”。洪遜欣：《中國民法總則》，臺灣三民書局1979年版，第50頁。
[11]舉一個典型例子。前引史尚寬先生的表述，“被侵害之客體，在權利之侵害，其客體為權利，在保護法律規(guī)定之違反，其直接侵害之客體為法律規(guī)定，間接的為法律所保護之個****益(法益)。”為既有法益研究中最常被引用的材料之一。這是史先生在論述侵權行為的“被侵害客體”中的一句話(確切地說，是半句話)。其全句為，“被侵害之客體，在權利之侵害，其客體為權利，在保護法律規(guī)定之違反，其直接侵害之客體為法律規(guī)定，間接的為法律所保護之個****益(法益)，在違背良俗之侵害，為個人之一切利益。”可以明顯地看出，這里史先生是在論述德式或我國臺灣地區(qū)式的“三個小概括條款”(侵害權利、違反保護法規(guī)、違背善良風俗故意加損害于他人)的侵權法結構中，三個概括條款不同的保護對象。而這里“法益”概念的使用，只是為了說明在“違反保護法規(guī)”這一類型中，受侵害的客體為法益，而不是為了概括地說明“什么是法益”，更不是在給“法益”下定義。若僅將史先生這半句話摘出作為依據(jù)，或進一步“濃縮”為“史尚寬認為，法益乃法律間接保護之個人利益”，(如前引熊谞龍文，注(19)；張開澤文，注(3)甚或更進一步升華為法益定義上的“間接保護說”，(如前引關永紅、陳磊甲文，注(3)；原文作“簡介保護說”，不通，似應為文字錯誤)徒增誤解，未見其可。“違反保護性法規(guī)系間接侵害了法益”與“法益乃法律間接保護之個人利益”兩句話之間，含義差異之大不啻天淵。
[12]以上概念借鑒和比較法研究上的方法論的類似思考，請參見薛軍：“揭開‘一般人格權’的面紗”，載《比較法研究》2008年第5期。
[13]Larenz/Canaris,LehrbuchdesSchuldrechtsBandⅡ:BesondererTeil,Halbband2,13.Aufl.,VerlagC.H.Beck,MünchenS.374(1994).
[14]Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5.Aufl.,CarlHeymannsVerlag,Köln2009,Rn.231.
[15]Medicus/Lorenz,SchuldrechtⅡBesondererTeil,15.Aufl.,VerlagC.H.Beck,München2010,Rn.1270.
[16]Esser/Weyers,Schuldrecht,Band2,BesondererTeil,Teilband2,8.Aufl.,C.F.MüllerVerlag,Heidelberg2000,S.151ff.
[17]Brox/Walker,BesonderesSchuldrecht,35.Aufl.,VerlagC.H.Beck,München2011,§45,Rn.2ff.
[18]Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,WalterdeGruyter,Berlin2006,Rn.1557.
[19]Erman/Schiemann,13.Aufl.,AschendorffRechtsverlag,Kln2011,§823,Rn.1.與第823條第1款“法益導向”(rechtsgutsorientiert)相對應的概念是同條第2款的“行為導向”(verhaltensorientiert)。
[20]PalandtbürgerlichesGesetzbuch,71.Aufl.,VerlagC.H.Beck,München2012,§823,Rn.2.
[21]MaximilianFuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,Sringer-Verlag,Berlin/Heidelberg2009,S.10ff.
[22]Vgl.MünchenerKommentar/Wagner,5.Aufl.,VerlagC.H.Beck,München2009,§823,Rn.142ff.
[23]ErwinDeutsch,Haftungsrecht,CarlHeymannsVerlag,Köln/Berlin/Bonn/München1976,S.13.
[24]ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,2.Aufl.,CarlHeymannsVerlag,Köln/Berlin/Bonn/München1996,Rn.57.
[25]ErwinDeutsch,Haftungsrecht,CarlHeymannsVerlag,Köln/Berlin/Bonn/München(S.17)1976,
[26]ErwinDeutsch,Haftungsrecht,CarlHeymannsVerlag,Köln/Berlin/Bonn/München(S.15)1976.
[27]ErwinDeutsch,Haftungsrecht,CarlHeymannsVerlag,Kln/Berlin/Bonn/München(S.17)1976.
[28]ZusammenstellungdergutachtlichenÄuerungenzudemEntwurfeinesBürgerlichenGesetzbuchs,BandⅡ.,ÄuerungenzumRechtderSchuldverhltnisse,OttoZeller,Osnabrück1967.S.397
[29]MaximilianFuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,Sringer-Verlag,Berlin/Heidelberg2009,S.36f.
[30]ErwinDeutsch,AllgemeinesHaftungsrecht,2.Aufl.,CarlHeymannsVerlag,Köln/Berlin/Bonn/MünchenRn.58(1996).
[31]RGZ51,S.369ff.
[32]Staudinger/Schäfer,12.Aufl.,SchweitzerdeGruyzter,Berlin1986.,§823,Rn.9.
[33]BGHZ58.S.55
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