論文發(fā)表期刊國外無固定期限勞動合同及對我國的借鑒
在企業(yè)用人的時候都會與勞動者簽訂合同，合同的簽訂方式也不相同，有短期的有長期的，合同也是保障雙方權益的具有法律效應的文件。無固定期限合同也是其中一種。本文是一篇論文發(fā)表期刊投稿的論文范文，主要論述了國外無固定期限勞動合同及對我國的借鑒。
摘 要：無固定期限勞動合同是勞動合同中重要的法律形式。無固定期限勞動合同將是未來用工合同的趨勢和主要適用類型。文章通過對美國、德國、日本無固定期限勞動合同的分析和梳理，對完善我國勞動爭議提出理論和實踐上的借鑒建議。
關鍵詞：無固定期限,勞動合同,制度完善
一、外國無固定期限勞動合同
(一)美國無固定期限勞動合同研究
美國實行雇傭自由制度，雙方根據(jù)意思自治產(chǎn)生雇傭關系，也就是說，不定期勞動合同可以理解為當事人可以隨時解除或終止勞動。一方面，用人單位可以隨時解雇勞動者，另一方面，勞動者如果對工作不滿意或者其他原因可以隨時辭職。當然，法律對這種自由會加以限制，例如，勞動者辭職必須遵守法律并且按照一定的法律程序，用人單位解雇，要有正當理由。
對比中美無固定期限勞動合同，美國無固定期限勞動合同有很多我國該制度不具備的特色。
首先，基本含義不同。美國的無固定期限勞動合同是在契約自由的基礎上產(chǎn)生的，在合同訂立之后，勞動合同可以隨時取消。而我國的該制度，是合同訂立后一般不可解除。只有在滿足法定或者約定的條件，才可解除或終止的一種合同。
其次，合同的解除條件不同。在契約自由原則的指引下，美國的合同解除條件相對寬松，符合約定、雙方合意，或者在滿足法律規(guī)定就可解除，而對于我國的無固定期限勞動合同來說，解除條件就嚴格法定。
最后，意義不同。美國的無固定期限勞動合同是完全與勞動力市場相聯(lián)系的用工形式，體現(xiàn)出一種自由的就業(yè)觀，尊重雙方的選擇。它適用所有的勞動者，而我國無固定期限勞動合同體現(xiàn)對老職工等的照顧，具有強制性和單向性特點。對勞動者傾斜保護，對用人單位有比較嚴格的制約。
雇傭自由原則因其靈活性而在在美國有著很強的生命力，美國的勞動力市場是全世界最市場化的，完全開放，與市場經(jīng)濟高度結合。而我國雖然進行改革開放，但是市場的開放程度不比美國，加上我國人口眾多，就業(yè)形式嚴峻，為了職業(yè)的穩(wěn)定和我國經(jīng)濟的發(fā)展，我們不能輕易照搬。
(二)德國無固定期限勞動合同研究
德國的一般狀態(tài)是無固定期限勞動合同，而固定期限合同是例外。只有當實際的理由出現(xiàn)時，固定期限勞動合同的才能產(chǎn)生和訂立，從對勞動者的保護上看，德國勞動法的這一規(guī)定比較合理。雖然現(xiàn)在訂立的固定期限勞動合同有所提高。但是總的來說，德國勞動法仍然主張訂立的是無固定期限勞動合同。德國的無固定期限勞動合同也是可以解除的，它有著相當完備的解雇保護制度。
無固定期限勞動合同的解除通常只需要提前通知即可。而因存在“重大理由”的特殊情況下終止勞動合同，則不需要遵守提前通知的終止期間，也就是單方解除勞動關系，要求雇主解雇必須具有正當?shù)睦碛�。這些理由包括：一，雇員自身不能履行工作職責。二，雇員在工作中失職。第三，經(jīng)濟危機等企業(yè)外部的原因，或是企業(yè)內(nèi)部的改革。
德國勞動法對無固定期限勞動合同的解除條件放的比較寬松。但是這并不是不保護勞動者，因為在《解雇保護法》中解雇就顯得相對比較嚴格。例如，德國的解雇是需要滿足一定的形式和程序的，而這些在《解雇保護法》中都有比較具體詳細的規(guī)定，有完善的解雇保護制度，所以德國的勞動關系也是相對穩(wěn)定，德國的無固定期限勞動合同這種觀念能使勞動者確立一種終身服務的理念。對中國的勞動制度有借鑒意義。
(三)日本無固定期限勞動合同研究
日本用工實行的是終身雇傭制。它是指職工一旦被企業(yè)雇傭，除非企業(yè)破產(chǎn)倒閉或職工無故長期缺勤，有嚴重損害企業(yè)名譽的行為和犯罪行為，一般就在該企業(yè)一直工作到退休為止，企業(yè)不輕易解雇員工，職工也不輕易中途跳槽[1]。日本的終身制是約定俗成的規(guī)則，不具有法律上強制力。約定俗成根源于一個國家的歷史和習慣，日本的終身制中所反映的理念值得借鑒。用人單位與勞動者之間的合作共贏，形成利益公布共同體，對立統(tǒng)一。而企業(yè)則又承擔了社會責任。
對比中日無固定期限勞動合同�？梢园l(fā)現(xiàn)幾點差異。
一是解除條件的不同。對于日本的終身雇傭制來說，用人單位可以解除勞動合同，但是需要支付經(jīng)濟補償金，對于我國的無固定期限勞動合同合同來說，它只有在滿足法定的或者約定的特定條件才可解除。
二是立法取向不同。我國對工作滿十年以上的老職工、復員、轉業(yè)軍人、初次就業(yè)運動員、等等作為適用范圍。由于工作能力有限，在競爭中不占優(yōu)勢，處于弱勢地位，勞動立法對其進行傾斜保護。日本勞動立法為了使勞動者和用人單位形成穩(wěn)定的勞動關系，并不傾向保護老職工。
三是保障措施的不同。我國的無固定期限勞動合同更過由國家立法的強制規(guī)定來保障這一勞動合同的運行，因為企業(yè)甚至會刻意規(guī)避這一勞動合同。而對于日本的終身雇傭制，由于在制度長期存在，已經(jīng)在企業(yè)中形成習慣，企業(yè)愿意訂立終身雇傭的勞動合同。企業(yè)積極主動承擔社會責任。立法當然也會做出規(guī)定。只是對比來說企業(yè)具有更強的主動性。
綜上所述，日本的終身雇傭制，促進勞動者雙方關系的穩(wěn)定，但是終身制的機動性不強，也使得該制度雖然正在受到挑戰(zhàn)，日本國內(nèi)開始注重從法律上調(diào)整勞動關系，追求職業(yè)的穩(wěn)定。終身制的優(yōu)點之一就是穩(wěn)定，企業(yè)所消耗的成本換來的高素質(zhì)勞動者和技術秘密不會輕易轉移給其他競爭者。在一定程度上增強的企業(yè)的競爭力。
二、無固定期限勞動合同的現(xiàn)狀、問題
雖然我國法律制度在不斷發(fā)展和進步，但是我國無固定期限勞動合同本身存在理論上的問題。
(一)理論上的問題
1.無固定期限勞動合同的訂立。固定期限勞動合同在我國是常態(tài)化，無固定期限勞動合同是特殊情況，有法律作出特殊規(guī)定，《勞動合同法》14條較之《勞動法》相比增加了應當訂立無固定期限勞動合同的情形，這是立法上的進步所在，但是一些問題還是存在。 第一是勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年的問題。首先，如果用人單位主體變更，那么是否還是同一用人單位?法律未明確解釋，我認為這應該解釋為保護勞動者權益，屬于同一用人單位。其次，對于連續(xù)工作的問題。10年是指連續(xù)工作�！秳趧硬筷P于實行勞動合同制度若干問題的通知》規(guī)定：經(jīng)濟性裁員后，用人單位在6個月內(nèi)招聘人員時，之前被裁減的人員被重新錄用的，其前后工作年限應該連續(xù)計算。①也就是說，被辭退或其他原因離職后再次被錄用，或者經(jīng)濟裁員超過六個月這兩個條件滿足其一就不算連續(xù)，這明顯缺乏合理性。最后，是對于10年的規(guī)定，從特殊情況考慮考慮，如果用人單位花費10年買斷一個勞動者的黃金年齡，待10年后將勞動者解雇不是沒有可能。
第二是連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的問題。首先，還是連續(xù)訂立的問題。間隔一段時間雖然在文字上不算連續(xù)，但是實際上還是在同一用人單位。其次，是兩次的問題，用人單位完全可以只是訂立兩次時間較長的勞動合同，在合同到期后不續(xù)訂第三次。最后是合同種類的問題，用人單位訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同代替固定期限勞動合同，規(guī)避法條的規(guī)定，當然這是一種可能性。
2.無固定期限勞動合同的解除與終止。法律對無固定期限勞動合同的終止和解除都對勞動者保護規(guī)定得十分的嚴格，這樣，企業(yè)對無固定期限勞動合同會有一定的抵觸。這就僵化了用工制度。另外，對解雇的嚴格限制與我國開放的勞動力市場不相匹配。
(二)實踐上的問題
1.無固定期限勞動合同邊緣化。我國無固定期限勞動合同實際已演變?yōu)楦＠贤琜2]，不管是連續(xù)工作十年的規(guī)定還是“雙十規(guī)定”都體現(xiàn)對老職工的照顧，而且無固定期限勞動合同的解除、終止限制嚴格，更加突出了合同的福利性。原勞動部的相關規(guī)定②甚至將其變成獎勵措施。這些勞動者，本身具有很強的職業(yè)技能，賦予他們的權利更像是一種福利�，F(xiàn)實中，無固定期限勞動合同的低簽訂率與此合同的福利性質(zhì)很大的關系。勞動者雖然工作能力強，但是其年齡較大，剩余的勞動力價值已經(jīng)不多。勞動力結構老化。企業(yè)還需要負擔很多成本來保護老職工。這樣用人單位會排斥老職工。所以，《勞動合同法》頒布實施以后，雖然無固定期限勞動合同進行制度仍然在不斷完善，但是簽訂率還是很低。
2.勞動者處于弱勢地位。實踐中，對連續(xù)工作十年的勞動立法規(guī)定，用人單位在勞動力充足時，先與第一位勞動者訂立不超過十年的勞動合同，之后再尋找其他勞動者訂立固定期限勞動合同，代替與第一位訂立無固定期限勞動合同。對于連續(xù)訂立兩次的規(guī)定，有的替代性很強的職業(yè)，勞動者可能本意是為不斷做短期工，勞動者也愿意不斷雇傭勞動者。也就是簽訂固定期限勞動合同。而法律規(guī)定只能訂立兩次，那么雇主在兩次之后不得不解雇勞動者。這也是其中的問題。
三、無固定期限勞動合同的完善建議
(一)理論上的建議
1.完善無固定期限勞動合同的訂立。第一，在連續(xù)工作十年的問題，對于十年的規(guī)定，可以適當減少時間，畢竟，用十年換取一份無固定期限勞動合同，雖然值得，但是對于勞動者來說這耗時很長，可能會耗費他們的黃金年齡。至于到底多長時間，不同的人會有不用的看法，而我的建議是減為5年，用人單位花5年，可以足夠了解一個員工，5年之后，需要用人單位拿出誠意，決定是否需要留住勞動者。如果用人單位不愿意雇傭，勞動者可以跳槽，因為他們可能還是處在工作的黃金年齡。對勞動者是有利的。
第二，就是連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的問題。現(xiàn)實中，用人單位訂立以完成一定的工作為期限的勞動合同規(guī)避此條的規(guī)定，因此，立法者可以把固定期限勞動合同擴大到固定期限勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。
第三，關于連續(xù)的問題，用人單位用不連續(xù)(包括強制休假、清空工齡等)來規(guī)避，我們可以把連續(xù)理解為總體上的連續(xù)，即在整個用工期限內(nèi)，給出間斷的時間。例如，在5年的工作時間內(nèi)，如果勞動者因為特定原因(此原因可以由法官自由裁量)在半年內(nèi)沒有在用人單位工作，嚴格來說已經(jīng)是不連續(xù)的情況，但是總體上可以視為連續(xù)。這樣的話，還是要訂立無固定期限勞動合同。
2.完善無固定期限勞動合同的解除。第一，我國對無固定期限勞動合同解除、終止條件的限制非常嚴格，由于用人單位受到一些束縛，他們可能不太愿意訂立無固定期限勞動合同。符合立法趨勢的的是對于立法規(guī)定的解除情形，我們可以適當放寬，甚至是單獨規(guī)定解除情形，使無固定期限勞動合同區(qū)別于固定期限勞動合同。當然，放寬可能會損害勞動者權益，因此，我們要對解除合同的程序作出詳細的規(guī)定，這樣，無固定期限勞動共同的簽訂率會更高，勞動關系會充滿活力。
第二，要限制勞動者的預告辭職權。對于無固定期限勞動合同來說，提前30日或者在試用期提前3日的預告解除時間，對于用人單位偏短，因為這些重要崗位很難找到替代的勞動者，這段空白期會給用人單位造成經(jīng)濟損失，用人單位就會對無固定期限勞動合同產(chǎn)生抵觸心理。具體建議是延長預告解除的時間，或者對兩種勞動合同的預告解除權分別規(guī)定，給用人單位一定時間招聘新的勞動者。這樣才會公平。
3.限制固定期限勞動合同的范圍并完善無固定期限勞動合同的適用范圍，促進固定期限勞動合同向無固定期限勞動合同的轉化。對比中外勞動立法，有的學者認為應該將無固定期限勞動合同常態(tài)化，以其作為主導形式，本人認為這值得商榷，一方面，我國現(xiàn)在勞動者數(shù)量龐大，勞動者素質(zhì)不高，企業(yè)形式多樣。將其常態(tài)化并不與我國的基本國情相適應。另一方面，我國一些青年學者在呼吁引入無固定期限勞動合同作為普遍制度時，均忽視了對各國不同的雇傭制度進行具體的考查。他們引入的只是一個名稱或標簽，而這一標簽所代表的內(nèi)容則與他們的主張大相徑庭[3]�，F(xiàn)如今，固定期限勞動合同依然很普遍，使它非常態(tài)化確實值得斟酌。但是，我們可以在法律框架內(nèi)做出適當修改。
第一，限制固定期限勞動合同的范圍并完善無固定期限勞動合同制度。對于固定期限勞動合同，要在立法上應該結合我國實際，對于不適合訂立的崗位作出禁止性規(guī)定。對于無固定期限勞動合同，首先，是對無固定期限勞動合同的限制，一方面，要對不同的職業(yè)進行區(qū)分，有些短期工和臨時工可以不適用無固定期限勞動合同，如果生搬硬套應當訂立的情形，這樣反而是對勞動者權益的損害。另一方面，對于有些中小企業(yè)，也是可以不適用應當訂立的情形，對于這些企業(yè)來說，本身實力不強，如果訂立無固定期限勞動合同，無疑會增加企業(yè)的壓力，企業(yè)會產(chǎn)生排斥心理。其次，是對無固定期限勞動合同擴大。例如，對于視為應當訂立無固定期限勞動合同的情形，可以適當增加。 第二，我們要充分認識兩種勞動合同，固定期限勞動合同制度體現(xiàn)的是平等的理念，即用人單位和勞動者是平等的，合同是在雙方平等、意思自治的基礎上建立的;而無固定期限的勞動合同制度所體現(xiàn)的是傾斜的保護勞動者理念[4]。為了訂立而訂立，這雖然是保護了勞動者，但是會讓企業(yè)承受壓力，企業(yè)如果不能產(chǎn)生經(jīng)濟效益，這對我國經(jīng)濟建設會產(chǎn)生重大影響，那么這與立法者制定無固定期限勞動合同的初衷適得其反。
4.完善懲罰機制。對于現(xiàn)實中不訂立無固定期限勞動合同的情況，應該通過立法規(guī)定用人單位違法不訂立的后果，用法律的強制力改正用人單位的違法行為。
(二)實踐中的建議
1.消除無固定期限勞動的福利性觀念。如果在現(xiàn)實中需要將該種合同作為一種福利性合同，那么對老職工的照顧可以說會引起用人單位的排斥。具體的建議就是加大宣傳，企業(yè)要對無固定期限勞動合同多加學習，加強認識，無固定期限勞動合同不是鐵飯碗，也不是大鍋飯，不是終身制，當勞動者在有過錯時還是可以解除的。此外，雖然職工老，但是經(jīng)驗豐富，屬于高素質(zhì)勞動者，從長期來看這對企業(yè)是有利的，因為企業(yè)的發(fā)展離不開職工，高素質(zhì)勞動者可以帶給新人經(jīng)驗，新老互補，會形成融洽的企業(yè)氛圍。
2.提高勞動者素質(zhì)。正如前面所說，無固定期限勞動合同是可以解除和終止的，勞動者如果因此而不端正自己的工作態(tài)度，不遵守用人單位的規(guī)章制度，不加強對實踐知識的學習，這樣往往會被用人單位嫌棄。加強勞動者素質(zhì)，善于學習，善于創(chuàng)新，放低自己的姿態(tài)，使自己成為企業(yè)需要的高素質(zhì)人才，這樣，用人單位會毫不憐惜與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。此外，勞動者需要加強對無固定期限勞動合同的學習，合同的簽訂只是一份保障，但具體的工作職位還是不變的，加強認識，改正態(tài)度，追求進步。
注 釋：
�、佟秳趧硬筷P于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)[1996]354號)第19條：按照《勞動法》第二十七條的規(guī)定，進行經(jīng)濟性裁員的企業(yè)在六個月內(nèi)錄用人員的，應當優(yōu)先從被裁減的人員中錄用。因經(jīng)濟性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續(xù)計算為本單位工作時間。
�、趨⒁娫瓌趧硬俊蛾P于實行勞動合同制度若干問題的通知》第2條、《北京市勞動合同規(guī)定》第15條。
參考文獻：
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政法類論文發(fā)表期刊推薦《科學社會主義》中國科學社會主義學會主辦的理論刊物。1983年10月中國科學社會主義學會成立時辦的《科學社會主義通訊》是它的前身。后更名為《科學社會主義》，公開發(fā)行，曾由中國工運學院承辦。1991年經(jīng)新聞出版總署重新登記，改由中央黨校馬克思主義研究所承辦，2001年轉由中央黨校科學社會主義教研部承辦。
