摘 要 公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。 設(shè)立是成立一個有限責(zé)任公司的首要程序，是獲得法律主體資格的必要條件。本文主要通過比較幾個國家和地區(qū)的公司法對有限責(zé)任公司設(shè)立制度的相同或不同規(guī)定，來探討我國(指我國大陸地區(qū)，下同)有限責(zé)任公司設(shè)立制度的優(yōu)缺點(diǎn)。

　　關(guān)鍵詞 核心期刊投稿,公司,有限責(zé)任,法律要件

　　作者簡介：徐靜怡，華東政法大學(xué)法律學(xué)院。

　　一、我國的設(shè)立制度

　　在我國設(shè)立有限責(zé)任公司，需要嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定，其制度包括設(shè)立的方式、設(shè)立的條件、設(shè)立的程序三個方面。

　　(一)設(shè)立的方式

　　我國對有限責(zé)任公司的設(shè)立采取的是嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義和核準(zhǔn)設(shè)立主義相結(jié)合的原則，即一般的公司，只要符合設(shè)立要件，就可以**登記注冊手續(xù)，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為其登記;對于一些比較特殊的公司，如金融、證券、保險行業(yè)的公司，為保護(hù)市場安全，其成立需要得到有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

　　在我國設(shè)立公司的方式有兩種――發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。有限責(zé)任公司這種封閉性公司，必須采用發(fā)起設(shè)立的方式，即由公司的發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，而不得向發(fā)起人以外的任何人募集。

　　(二)設(shè)立的要件

　　為了保護(hù)交易安全，保證有關(guān)部門在公司設(shè)立后對其進(jìn)行監(jiān)管，設(shè)立有限責(zé)任公司需要滿足三個方面的要件――主體要件、財產(chǎn)要件和組織要件。

　　1.主體要件。自然人當(dāng)然可以作為有限責(zé)任公司的發(fā)起人，只要具備完全民事行為能力即可。但是，法律禁止某些自然人作為公司發(fā)起人，如公務(wù)員等。另外，公司法人、經(jīng)國家授權(quán)的有關(guān)主管部門、國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)也可以作為發(fā)起人，但黨政機(jī)關(guān)、軍隊等禁止經(jīng)商辦企業(yè)，目的是防止出現(xiàn)以權(quán)經(jīng)商、壟斷經(jīng)營的現(xiàn)象。

　　在人數(shù)上，公司法規(guī)定一般有限責(zé)任公司的股東數(shù)量為2-50人，又因為我國也承認(rèn)一人有限責(zé)任公司的存在，所以事實(shí)上我國對股東數(shù)量只作了上限規(guī)定。

　　2.財產(chǎn)要件。法律對一般的有限責(zé)任公司并沒有最低資本限制，然而對于金融、保險、證券行業(yè)的有限責(zé)任公司，法律法規(guī)對其最低注冊資本則有較高的規(guī)定，主要是因為這些行業(yè)對資金的要求較高，為了保證交易安全，該種類型的公司必須有充足的資本。在資本繳納方面，登記的出資額只需按照章程的規(guī)定按期足額繳納即可。

　　現(xiàn)行《公司法》取消了對貨幣出資比例的最低要求。對于可以作為出資的非貨幣財產(chǎn)，《公司法》第27條列舉了實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)三種形式，但是也設(shè)置了一定余地，即可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。對于股權(quán)和債權(quán)是否可以作為出資的問題，相關(guān)規(guī)定已經(jīng)肯定了股權(quán)可以作為出資財產(chǎn)，但是債權(quán)是否可以出資，立法上并沒有明確的規(guī)定。

　　3.組織要件。設(shè)立有限責(zé)任公司必須制定章程，章程是調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，是公司成立的基礎(chǔ)。章程必須載明相應(yīng)的事項，是申請設(shè)立登記時必須報送的文件之一。章程修改之后，也必須**變更登記，否則不得對抗第三人。

　　一般的有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會，三會的人數(shù)也有一定的要求。對股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，法律例外規(guī)定可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會;一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會;國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)。

　　(三)設(shè)立的程序

　　在我國設(shè)立一般的有限責(zé)任公司首先要訂立發(fā)起人協(xié)議，明確公司經(jīng)營的宗旨、項目、出資比例等等。然后要訂立公司章程，必須經(jīng)過全體股東同意并簽名蓋章，得到主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能正式生效。只要不是必須經(jīng)過批準(zhǔn)才能設(shè)立的公司，在認(rèn)繳出資和確定了公司機(jī)關(guān)和組成人員后，即可進(jìn)行設(shè)立登記。最后，公司取得企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照。取得營業(yè)執(zhí)照之日，是有限責(zé)任公司成立之時。

　　二、其他國家和地區(qū)的設(shè)立制度

　　由于歷史、文化等方面的原因，不同國家和地區(qū)在有限責(zé)任公司設(shè)立制度的法律規(guī)定上各有其特點(diǎn)。下面，主要介紹美國，德國，我國澳門特區(qū)、臺灣地區(qū)有限責(zé)任公司設(shè)立制度。

　　(一)發(fā)起人的條件

　　美國作為一個聯(lián)邦制國家，其各個州的具體法律規(guī)定都由各州自己制定，因此對于發(fā)起人能力和住所的要求并不統(tǒng)一。有的州對發(fā)起人的住所或年齡有要求，如必須為該州居民、必須達(dá)到法定年齡，但是大部分州只要年齡達(dá)到要求，而不問其住所或者以后是否參與公司經(jīng)營。在人數(shù)上，除了波多黎各州，只要求有至少1個發(fā)起人，沒有設(shè)定上限。

　　德國對于人數(shù)要求為一人或者數(shù)人，也沒有上限規(guī)定。澳門《商法典》第358條第1款規(guī)定：“有限公司之股東不得超過30名。”我國臺灣地區(qū)“公司法”第98條規(guī)定，有限公司由一人以上股東所組成。

　　(二)最低注冊資本要求

　　美國大部分州都沒有最低注冊資本要求，采用授權(quán)資本制。

　　德國設(shè)立有限責(zé)任公司，每個股東實(shí)繳的資本需要達(dá)到100歐元，公司的最低注冊資本為25000歐元，采用許可資本制。2008年對法律進(jìn)行修改時，為了吸引投資，規(guī)定了無最低注冊資本要求的企業(yè)公司，但是企業(yè)公司的注冊資本必須一次繳足，也不能以實(shí)物出資。

　　我國澳門《商法典》第259條規(guī)定：“有限公司之資本，不得少于澳門幣二萬五千元。” 出資可以延遲繳納，但不得超過3年，否則其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。臺灣“公司法”規(guī)定有限公司資本總額，應(yīng)由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募，但是沒有規(guī)定具體數(shù)額。

　　(三)出資物要求

　　在美國設(shè)立有限責(zé)任公司，可以有形和無形的資產(chǎn)出資，包括金錢、債權(quán)、已經(jīng)提供的勞務(wù)、或承諾繳納現(xiàn)金或財產(chǎn)或約定將來提供勞務(wù)。德國法律允許現(xiàn)金和實(shí)物出資，但不允許以債權(quán)出資，大陸法系一般都如此規(guī)定。 　　(四)章程的內(nèi)容和修改

　　美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定了公司章程應(yīng)具備的11項內(nèi)容，包括7項絕對必要記載事項，3項相對必要記載事項和1項任意記載事項，章程修改需要備案。美國的有限責(zé)任公司一般還會訂立公司條例，對公司內(nèi)部事務(wù)具有約束力。

　　德國有限責(zé)任公司的章程必須經(jīng)過公證，但是比較簡單的公司可以采用格式化的公司章程，不需再公證，但是不能更改內(nèi)容，訂立公司章程具有較小的自由度。章程修改后也必須公證，并應(yīng)向商業(yè)登記所登記注冊，否則不發(fā)生法律效力。

　　(五)組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立

　　美國1984年《標(biāo)準(zhǔn)公司法》提到，超過40個州的法律規(guī)定，任何公司都可以不考慮股東數(shù)量而成立只有一個人或兩個人的董事會�！督y(tǒng)一有限責(zé)任公司法案》也賦予了有限責(zé)任公司較大的自由度，董事的人數(shù)可以根據(jù)公司章程或條例規(guī)定。

　　我國澳門有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)由股東會、行政管理機(jī)關(guān)、公司秘書和監(jiān)事會組成。行政管理機(jī)關(guān)中，必須至少有一人在澳門地區(qū)有常住居所，可以有一名或多名行政管理機(jī)關(guān)成員及代表。對于規(guī)模較大的公司，必須設(shè)由3名成員組成的監(jiān)事會，但公司資本額少于澳門幣100萬元的，可以用章程規(guī)定由獨(dú)任監(jiān)事代替。

　　我國臺灣沒有明確規(guī)定有限責(zé)任公司必須設(shè)立股東會;有限責(zé)任公司必須設(shè)董事1人，不設(shè)董事會;不設(shè)置專門的監(jiān)察機(jī)構(gòu)和專職監(jiān)察人，不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東均可行使監(jiān)察權(quán)。

　　(六)設(shè)立程序

　　在美國設(shè)立有限責(zé)任公司，一般要先向州務(wù)卿提交章程，經(jīng)過審查后，符合要求的就會以某種形式來反映對公司設(shè)立的同意，章程最初被收到之日即為公司存在之日。也有的州還要求公司在報紙上刊登公告才能成立。

　　德國的公司設(shè)立程序十分繁瑣，首先將一定的文件報請法院，法院若無疑問，就會寄回印制的注冊單，申請人將注冊單拿到法院蓋章并加上官員簽名，這才形成了正式的注冊單，之后有限責(zé)任公司才能成立。

　　三、對我國設(shè)立制度的評析

　　我國現(xiàn)行《公司法》是在1993年通過的版本的基礎(chǔ)上，經(jīng)過多次修改，全國人大常委會于2013年12月28日發(fā)布的。2013年進(jìn)行的修改，放寬了公司設(shè)立的要求，讓我國有限責(zé)任公司的設(shè)立制度有了質(zhì)的飛越。相比較其他國家的制度，我國的制度順應(yīng)時代潮流，也存在自己的特點(diǎn)。

　　《公司法》在2005年的修改中，正式確立了我國一個自然人或法人成立一人有限責(zé)任公司的制度。這一改變，可以讓投資者在有限責(zé)任下獲得可觀的利益，也讓企業(yè)設(shè)立新的公司更加方便。

　　對于發(fā)起人人數(shù)限定在50人以下的規(guī)定，是從其具有一定的“人合性”考慮的，投資者通過共同發(fā)起設(shè)立一個公司，具有相同的目的和志向，相互之間具有緊密的聯(lián)系。如果取消了公司股東的上限，可能有的公司事實(shí)上募集設(shè)立，但將所有股東登記為發(fā)起人，從而規(guī)避法律，逃避審查，不利于經(jīng)濟(jì)安全。股東上限的規(guī)定，也讓有的公司存在隱名股東，在權(quán)利義務(wù)上產(chǎn)生相當(dāng)多的爭議。

　　從前我國嚴(yán)格規(guī)定最低資本，并且必須一次繳清，是為了維護(hù)交易安全，保護(hù)債權(quán)人利益，這是在一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期所必須的。可是這些目的并沒有很好的實(shí)現(xiàn)，發(fā)起人常常虛報注冊資本，股東抽逃出資，形成了許多皮包公司，對市場產(chǎn)生了不良影響。由于市場發(fā)展的需要，在2013年的《公司法》修改中，我國徹底取消了最低注冊資本制，并且可以認(rèn)繳，降低了準(zhǔn)入門檻，提高了商業(yè)效率，具有積極意義。

　　我國《公司法》對于公司章程的規(guī)定，相比較德國而言，在不需要公證方面，顯得比較寬松。在章程規(guī)定的事項方面，我國規(guī)定的必須載明事項與其他國家的有相同處，如公司名稱、經(jīng)營范圍、資本額等，也存在不同之處，例如臺灣“公司法”規(guī)定的更加細(xì)致，有學(xué)者認(rèn)為可以借鑒這種方式，例如將利潤分配、虧損分擔(dān)等載明在章程中，以此減少矛盾的產(chǎn)生。

　　我國對于一般的有限責(zé)任公司，要求三會齊全，而對于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的適用特殊規(guī)定，這樣的制度具有合理性，如果要求必須設(shè)立三會，則會大大增加小規(guī)模公司的負(fù)擔(dān)，不利于經(jīng)濟(jì)效率。我國監(jiān)事會專人專職制度，相比較臺灣的股東行權(quán)而言，盡管不能發(fā)揮股東的主動性，但是不會產(chǎn)生爭相行權(quán)的混亂局面，也可以明確對責(zé)任人進(jìn)行追究。

　　我國對于公司設(shè)立程序的規(guī)定比較寬松，因為我國采取嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義原則，只要符合法律規(guī)定，即可進(jìn)行登記，成立有限責(zé)任公司。這樣大大降低了設(shè)立難度，縮短設(shè)立時間，提高經(jīng)濟(jì)效率。

　　從我國《公司法》近幾年的大修中可以看出，我國正在放寬公司的設(shè)立要求，這可以吸引投資，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。為了適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，有限責(zé)任公司的設(shè)立制度肯定還會向著高效率靠攏。同時，我國也要注意對交易安全的保護(hù)，權(quán)衡高效與安全的比重，這樣才能真正維持社會經(jīng)濟(jì)的長足發(fā)展。

　　注釋：

　　梁宇賢.公司法論.臺灣：三民書局.1980 年版.第 54 頁.

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]趙旭東.公司法學(xué)(第三版).2012年版.

　　[2]羅伯特・漢密爾頓著.齊東祥組織翻譯.美國公司法(第五版).法律出版社.2008年版.

　　[3]黃來紀(jì).公司法律制度比較研究.2012年版.

　　[4]胡利玲.公司法改革中的公司設(shè)立制度.中國法律.2005(4).

　　[5]陳紅霞.海峽兩岸公司設(shè)立制度之比較研究.成都行政學(xué)院學(xué)報.2005，13(3).

　　[6]邢路陽.論我國現(xiàn)行公司設(shè)立制度的完善.平原大學(xué)學(xué)報.2004，21(6).

　　[7]龍鳳.美國有限責(zé)任公司制度研究.重慶大學(xué).2012年4月.

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