摘 要 公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。 設(shè)立是成立一個(gè)有限責(zé)任公司的首要程序，是獲得法律主體資格的必要條件。本文主要通過(guò)比較幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)的公司法對(duì)有限責(zé)任公司設(shè)立制度的相同或不同規(guī)定，來(lái)探討我國(guó)(指我國(guó)大陸地區(qū)，下同)有限責(zé)任公司設(shè)立制度的優(yōu)缺點(diǎn)。

　　關(guān)鍵詞 核心期刊投稿,公司,有限責(zé)任,法律要件

　　作者簡(jiǎn)介：徐靜怡，華東政法大學(xué)法律學(xué)院。

　　一、我國(guó)的設(shè)立制度

　　在我國(guó)設(shè)立有限責(zé)任公司，需要嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定，其制度包括設(shè)立的方式、設(shè)立的條件、設(shè)立的程序三個(gè)方面。

　　(一)設(shè)立的方式

　　我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司的設(shè)立采取的是嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義和核準(zhǔn)設(shè)立主義相結(jié)合的原則，即一般的公司，只要符合設(shè)立要件，就可以**登記注冊(cè)手續(xù)，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為其登記;對(duì)于一些比較特殊的公司，如金融、證券、保險(xiǎn)行業(yè)的公司，為保護(hù)市場(chǎng)安全，其成立需要得到有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

　　在我國(guó)設(shè)立公司的方式有兩種――發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立。有限責(zé)任公司這種封閉性公司，必須采用發(fā)起設(shè)立的方式，即由公司的發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，而不得向發(fā)起人以外的任何人募集。

　　(二)設(shè)立的要件

　　為了保護(hù)交易安全，保證有關(guān)部門(mén)在公司設(shè)立后對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，設(shè)立有限責(zé)任公司需要滿足三個(gè)方面的要件――主體要件、財(cái)產(chǎn)要件和組織要件。

　　1.主體要件。自然人當(dāng)然可以作為有限責(zé)任公司的發(fā)起人，只要具備完全民事行為能力即可。但是，法律禁止某些自然人作為公司發(fā)起人，如公務(wù)員等。另外，公司法人、經(jīng)國(guó)家授權(quán)的有關(guān)主管部門(mén)、國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)也可以作為發(fā)起人，但黨政機(jī)關(guān)、軍隊(duì)等禁止經(jīng)商辦企業(yè)，目的是防止出現(xiàn)以權(quán)經(jīng)商、壟斷經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)象。

　　在人數(shù)上，公司法規(guī)定一般有限責(zé)任公司的股東數(shù)量為2-50人，又因?yàn)槲覈?guó)也承認(rèn)一人有限責(zé)任公司的存在，所以事實(shí)上我國(guó)對(duì)股東數(shù)量只作了上限規(guī)定。

　　2.財(cái)產(chǎn)要件。法律對(duì)一般的有限責(zé)任公司并沒(méi)有最低資本限制，然而對(duì)于金融、保險(xiǎn)、證券行業(yè)的有限責(zé)任公司，法律法規(guī)對(duì)其最低注冊(cè)資本則有較高的規(guī)定，主要是因?yàn)檫@些行業(yè)對(duì)資金的要求較高，為了保證交易安全，該種類(lèi)型的公司必須有充足的資本。在資本繳納方面，登記的出資額只需按照章程的規(guī)定按期足額繳納即可。

　　現(xiàn)行《公司法》取消了對(duì)貨幣出資比例的最低要求。對(duì)于可以作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)，《公司法》第27條列舉了實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)三種形式，但是也設(shè)置了一定余地，即可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。對(duì)于股權(quán)和債權(quán)是否可以作為出資的問(wèn)題，相關(guān)規(guī)定已經(jīng)肯定了股權(quán)可以作為出資財(cái)產(chǎn)，但是債權(quán)是否可以出資，立法上并沒(méi)有明確的規(guī)定。

　　3.組織要件。設(shè)立有限責(zé)任公司必須制定章程，章程是調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治規(guī)則，是公司成立的基礎(chǔ)。章程必須載明相應(yīng)的事項(xiàng)，是申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)必須報(bào)送的文件之一。章程修改之后，也必須**變更登記，否則不得對(duì)抗第三人。

　　一般的有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，三會(huì)的人數(shù)也有一定的要求。對(duì)股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，法律例外規(guī)定可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì);一人有限責(zé)任公司不設(shè)股東會(huì);國(guó)有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會(huì)職權(quán)。

　　(三)設(shè)立的程序

　　在我國(guó)設(shè)立一般的有限責(zé)任公司首先要訂立發(fā)起人協(xié)議，明確公司經(jīng)營(yíng)的宗旨、項(xiàng)目、出資比例等等。然后要訂立公司章程，必須經(jīng)過(guò)全體股東同意并簽名蓋章，得到主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能正式生效。只要不是必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)才能設(shè)立的公司，在認(rèn)繳出資和確定了公司機(jī)關(guān)和組成人員后，即可進(jìn)行設(shè)立登記。最后，公司取得企業(yè)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日，是有限責(zé)任公司成立之時(shí)。

　　二、其他國(guó)家和地區(qū)的設(shè)立制度

　　由于歷史、文化等方面的原因，不同國(guó)家和地區(qū)在有限責(zé)任公司設(shè)立制度的法律規(guī)定上各有其特點(diǎn)。下面，主要介紹美國(guó)，德國(guó)，我國(guó)澳門(mén)特區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)有限責(zé)任公司設(shè)立制度。

　　(一)發(fā)起人的條件

　　美國(guó)作為一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，其各個(gè)州的具體法律規(guī)定都由各州自己制定，因此對(duì)于發(fā)起人能力和住所的要求并不統(tǒng)一。有的州對(duì)發(fā)起人的住所或年齡有要求，如必須為該州居民、必須達(dá)到法定年齡，但是大部分州只要年齡達(dá)到要求，而不問(wèn)其住所或者以后是否參與公司經(jīng)營(yíng)。在人數(shù)上，除了波多黎各州，只要求有至少1個(gè)發(fā)起人，沒(méi)有設(shè)定上限。

　　德國(guó)對(duì)于人數(shù)要求為一人或者數(shù)人，也沒(méi)有上限規(guī)定。澳門(mén)《商法典》第358條第1款規(guī)定：“有限公司之股東不得超過(guò)30名。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第98條規(guī)定，有限公司由一人以上股東所組成。

　　(二)最低注冊(cè)資本要求

　　美國(guó)大部分州都沒(méi)有最低注冊(cè)資本要求，采用授權(quán)資本制。

　　德國(guó)設(shè)立有限責(zé)任公司，每個(gè)股東實(shí)繳的資本需要達(dá)到100歐元，公司的最低注冊(cè)資本為25000歐元，采用許可資本制。2008年對(duì)法律進(jìn)行修改時(shí)，為了吸引投資，規(guī)定了無(wú)最低注冊(cè)資本要求的企業(yè)公司，但是企業(yè)公司的注冊(cè)資本必須一次繳足，也不能以實(shí)物出資。

　　我國(guó)澳門(mén)《商法典》第259條規(guī)定：“有限公司之資本，不得少于澳門(mén)幣二萬(wàn)五千元。” 出資可以延遲繳納，但不得超過(guò)3年，否則其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。臺(tái)灣“公司法”規(guī)定有限公司資本總額，應(yīng)由各股東全部繳足，不得分期繳款或向外招募，但是沒(méi)有規(guī)定具體數(shù)額。

　　(三)出資物要求

　　在美國(guó)設(shè)立有限責(zé)任公司，可以有形和無(wú)形的資產(chǎn)出資，包括金錢(qián)、債權(quán)、已經(jīng)提供的勞務(wù)、或承諾繳納現(xiàn)金或財(cái)產(chǎn)或約定將來(lái)提供勞務(wù)。德國(guó)法律允許現(xiàn)金和實(shí)物出資，但不允許以債權(quán)出資，大陸法系一般都如此規(guī)定。 　　(四)章程的內(nèi)容和修改

　　美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》規(guī)定了公司章程應(yīng)具備的11項(xiàng)內(nèi)容，包括7項(xiàng)絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，3項(xiàng)相對(duì)必要記載事項(xiàng)和1項(xiàng)任意記載事項(xiàng)，章程修改需要備案。美國(guó)的有限責(zé)任公司一般還會(huì)訂立公司條例，對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)具有約束力。

　　德國(guó)有限責(zé)任公司的章程必須經(jīng)過(guò)公證，但是比較簡(jiǎn)單的公司可以采用格式化的公司章程，不需再公證，但是不能更改內(nèi)容，訂立公司章程具有較小的自由度。章程修改后也必須公證，并應(yīng)向商業(yè)登記所登記注冊(cè)，否則不發(fā)生法律效力。

　　(五)組織機(jī)構(gòu)的設(shè)立

　　美國(guó)1984年《標(biāo)準(zhǔn)公司法》提到，超過(guò)40個(gè)州的法律規(guī)定，任何公司都可以不考慮股東數(shù)量而成立只有一個(gè)人或兩個(gè)人的董事會(huì)。《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法案》也賦予了有限責(zé)任公司較大的自由度，董事的人數(shù)可以根據(jù)公司章程或條例規(guī)定。

　　我國(guó)澳門(mén)有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)由股東會(huì)、行政管理機(jī)關(guān)、公司秘書(shū)和監(jiān)事會(huì)組成。行政管理機(jī)關(guān)中，必須至少有一人在澳門(mén)地區(qū)有常住居所，可以有一名或多名行政管理機(jī)關(guān)成員及代表。對(duì)于規(guī)模較大的公司，必須設(shè)由3名成員組成的監(jiān)事會(huì)，但公司資本額少于澳門(mén)幣100萬(wàn)元的，可以用章程規(guī)定由獨(dú)任監(jiān)事代替。

　　我國(guó)臺(tái)灣沒(méi)有明確規(guī)定有限責(zé)任公司必須設(shè)立股東會(huì);有限責(zé)任公司必須設(shè)董事1人，不設(shè)董事會(huì);不設(shè)置專(zhuān)門(mén)的監(jiān)察機(jī)構(gòu)和專(zhuān)職監(jiān)察人，不執(zhí)行業(yè)務(wù)的股東均可行使監(jiān)察權(quán)。

　　(六)設(shè)立程序

　　在美國(guó)設(shè)立有限責(zé)任公司，一般要先向州務(wù)卿提交章程，經(jīng)過(guò)審查后，符合要求的就會(huì)以某種形式來(lái)反映對(duì)公司設(shè)立的同意，章程最初被收到之日即為公司存在之日。也有的州還要求公司在報(bào)紙上刊登公告才能成立。

　　德國(guó)的公司設(shè)立程序十分繁瑣，首先將一定的文件報(bào)請(qǐng)法院，法院若無(wú)疑問(wèn)，就會(huì)寄回印制的注冊(cè)單，申請(qǐng)人將注冊(cè)單拿到法院蓋章并加上官員簽名，這才形成了正式的注冊(cè)單，之后有限責(zé)任公司才能成立。

　　三、對(duì)我國(guó)設(shè)立制度的評(píng)析

　　我國(guó)現(xiàn)行《公司法》是在1993年通過(guò)的版本的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)多次修改，全國(guó)人大常委會(huì)于2013年12月28日發(fā)布的。2013年進(jìn)行的修改，放寬了公司設(shè)立的要求，讓我國(guó)有限責(zé)任公司的設(shè)立制度有了質(zhì)的飛越。相比較其他國(guó)家的制度，我國(guó)的制度順應(yīng)時(shí)代潮流，也存在自己的特點(diǎn)。

　　《公司法》在2005年的修改中，正式確立了我國(guó)一個(gè)自然人或法人成立一人有限責(zé)任公司的制度。這一改變，可以讓投資者在有限責(zé)任下獲得可觀的利益，也讓企業(yè)設(shè)立新的公司更加方便。

　　對(duì)于發(fā)起人人數(shù)限定在50人以下的規(guī)定，是從其具有一定的“人合性”考慮的，投資者通過(guò)共同發(fā)起設(shè)立一個(gè)公司，具有相同的目的和志向，相互之間具有緊密的聯(lián)系。如果取消了公司股東的上限，可能有的公司事實(shí)上募集設(shè)立，但將所有股東登記為發(fā)起人，從而規(guī)避法律，逃避審查，不利于經(jīng)濟(jì)安全。股東上限的規(guī)定，也讓有的公司存在隱名股東，在權(quán)利義務(wù)上產(chǎn)生相當(dāng)多的爭(zhēng)議。

　　從前我國(guó)嚴(yán)格規(guī)定最低資本，并且必須一次繳清，是為了維護(hù)交易安全，保護(hù)債權(quán)人利益，這是在一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期所必須的�？墒沁@些目的并沒(méi)有很好的實(shí)現(xiàn)，發(fā)起人常常虛報(bào)注冊(cè)資本，股東抽逃出資，形成了許多皮包公司，對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生了不良影響。由于市場(chǎng)發(fā)展的需要，在2013年的《公司法》修改中，我國(guó)徹底取消了最低注冊(cè)資本制，并且可以認(rèn)繳，降低了準(zhǔn)入門(mén)檻，提高了商業(yè)效率，具有積極意義。

　　我國(guó)《公司法》對(duì)于公司章程的規(guī)定，相比較德國(guó)而言，在不需要公證方面，顯得比較寬松。在章程規(guī)定的事項(xiàng)方面，我國(guó)規(guī)定的必須載明事項(xiàng)與其他國(guó)家的有相同處，如公司名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)范圍、資本額等，也存在不同之處，例如臺(tái)灣“公司法”規(guī)定的更加細(xì)致，有學(xué)者認(rèn)為可以借鑒這種方式，例如將利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)等載明在章程中，以此減少矛盾的產(chǎn)生。

　　我國(guó)對(duì)于一般的有限責(zé)任公司，要求三會(huì)齊全，而對(duì)于股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的適用特殊規(guī)定，這樣的制度具有合理性，如果要求必須設(shè)立三會(huì)，則會(huì)大大增加小規(guī)模公司的負(fù)擔(dān)，不利于經(jīng)濟(jì)效率。我國(guó)監(jiān)事會(huì)專(zhuān)人專(zhuān)職制度，相比較臺(tái)灣的股東行權(quán)而言，盡管不能發(fā)揮股東的主動(dòng)性，但是不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)相行權(quán)的混亂局面，也可以明確對(duì)責(zé)任人進(jìn)行追究。

　　我國(guó)對(duì)于公司設(shè)立程序的規(guī)定比較寬松，因?yàn)槲覈?guó)采取嚴(yán)格準(zhǔn)則設(shè)立主義原則，只要符合法律規(guī)定，即可進(jìn)行登記，成立有限責(zé)任公司。這樣大大降低了設(shè)立難度，縮短設(shè)立時(shí)間，提高經(jīng)濟(jì)效率。

　　從我國(guó)《公司法》近幾年的大修中可以看出，我國(guó)正在放寬公司的設(shè)立要求，這可以吸引投資，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。為了適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，有限責(zé)任公司的設(shè)立制度肯定還會(huì)向著高效率靠攏。同時(shí)，我國(guó)也要注意對(duì)交易安全的保護(hù)，權(quán)衡高效與安全的比重，這樣才能真正維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)足發(fā)展。

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　　梁宇賢.公司法論.臺(tái)灣：三民書(shū)局.1980 年版.第 54 頁(yè).

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