人民論壇雜志由人民日?qǐng)?bào)社主管主辦、江澤民同志題寫刊名，1992年創(chuàng)刊；為全國中文核心期刊，全國百種重點(diǎn)社科期刊，國家期刊獎(jiǎng)百種重點(diǎn)期刊，中國郵政發(fā)行暢銷報(bào)刊；獲中國政府出版期刊獎(jiǎng)提名獎(jiǎng)；被北京大學(xué)等眾多“211”院校列為國家一類學(xué)術(shù)期刊。
　　摘 要 附條件的民事法律行為的效力問題容易引起理論與實(shí)踐的爭(zhēng)議，尤其體現(xiàn)在“打賭”案件的處理上。“條件”作為意思表示的一部分，條件的瑕疵并非一定導(dǎo)致行為無效，可能導(dǎo)致行為可變更、可撤銷或者效力待定。

　　關(guān)鍵詞 人民論壇雜志,打賭,附條件的民事法律行為,意思表示

　　《史記・呂不韋列傳》記載，“呂氏春秋成，懸諸東門，謂有能更動(dòng)一字者，賜以千金”;2007年孫震訴世界陶王邢良坤不予兌現(xiàn)“若能仿制即送豪宅古玩” 的豪言打賭;2014年網(wǎng)傳“女子打賭裸奔為iPhone6”等。對(duì)上述打賭行為，在沒有明確法律規(guī)定前，司法實(shí)踐通常只有兩種意見，即有效與無效。有效的主要理由是雙方均為完全民事行為能力人，賭約均為真實(shí)意思表示且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定;無效的主要理由是違背公序良俗，滋長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)氣。兩種判決結(jié)果都會(huì)讓當(dāng)事人難以信服，“同案不同判”是司法審判的一大忌諱，有損司法公信力。

　　諸如此類的打賭行為都可歸入附條件的民事法律行為，但實(shí)踐中“條件”不合法時(shí)，整個(gè)民事行為很可能被輕易判定為無效。然而，附條件的民事法律行為并不能因?yàn)?ldquo;條件”的瑕疵而被簡(jiǎn)單地定性為無效，而是應(yīng)該具體分析，在民法公平原則的范圍內(nèi)尋求最優(yōu)的定紛止?fàn)幝窂健?/p>

　　一、附條件的民事法律行為的效力剖析

　　(一)傳統(tǒng)理論概略

　　針對(duì)附條件的民事法律行為，傳統(tǒng)理論有兩方面的問題有待商榷，一是對(duì)該行為的編排體例上，二是對(duì)該行為的效力分析上。

　　1.編排體例有失合理。我國傳統(tǒng)理論偏向于將附條件的民事法律行為與有效、無效、可變更、可撤銷和效力待定的民事法律行為進(jìn)行并列編排，筆者認(rèn)為有失妥當(dāng)。細(xì)言之，在民事法律行為的效力分類里，分為即時(shí)生效與不即時(shí)生效(延緩生效)，后者就包括附條件的民事法律行為和附期限的民事法律行為。這是兩個(gè)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)被混同，筆者認(rèn)為前者分類有誤，附條件的民事法律行為不應(yīng)在前者分類中并排。

　　2.效力認(rèn)定未能周全。傳統(tǒng)民法理論對(duì)“條件”主要進(jìn)行了三方面嚴(yán)格的限定，首先條件只能是將來的狀態(tài);其次，條件的發(fā)生與否并不確定;最后，條件應(yīng)該是合法的。由上述三限定將附條件的民事法律行為框定在有效法律行為的框架之內(nèi)。對(duì)附條件的民事法律行為的效力問題并未作額外的分析探討，只側(cè)重于分析條件成就與否導(dǎo)致行為是否生效這一特征性問題，沒有作為一種特殊的民事法律行為而加以評(píng)議。傳統(tǒng)理論的這種失衡研究容易出現(xiàn)效力認(rèn)定偏差，導(dǎo)致“同案不同判”，與民法的公平基本原則相違背，不利于糾紛解決。

　　(二)附條件的民事法律行為之效力狀態(tài)認(rèn)定

　　法律行為的實(shí)質(zhì)就是意效行為能夠按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生社會(huì)效力的行為。法律行為的效力并非無條件地完全按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生，而是有條件地按照當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容發(fā)生。法律行為的本質(zhì)正是自治與限制兩個(gè)相互對(duì)立的因素所構(gòu)成，在法律行為的實(shí)踐當(dāng)中，既可能出現(xiàn)當(dāng)事人任意作出意思表示的現(xiàn)象，又可能出現(xiàn)當(dāng)其不合理時(shí)被采取私力或公力之干預(yù)的現(xiàn)象。①認(rèn)定一個(gè)民事法律行為有效與否，主要從三個(gè)方面判斷：一是主體是否適格，二是意思表示是否真實(shí)，三是行為有無違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。上述三要件中任何一點(diǎn)不符合，都可能導(dǎo)致民事法律行為出現(xiàn)無效、可變更、可撤銷或效力待定的情形。附條件的民事法律行為的效力狀態(tài)亦是如此，并非簡(jiǎn)單地存在生效與未生效兩種基本情形，而是同樣存在有效、無效、可變更、可撤銷或效力待定的情形。條件的意思表示與結(jié)果的意思表示，任一意思表示的瑕疵均可能導(dǎo)致整個(gè)法律行為的效力瑕疵。對(duì)于此類行為的處理較為復(fù)雜，尤其體現(xiàn)于打賭行為。

　　二、打賭行為屬于附條件的民事法律行為

　　(一)打賭的詞源

　　《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“打賭”的兩層定義分別為“對(duì)比賽或競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果或不可預(yù)料的結(jié)局賭輸贏”和“擔(dān)保”。下文研究的“打賭”與上述“打賭”不同，也有別于以營(yíng)利為目的、以財(cái)務(wù)為賭注的“賭博”違法行為。民法調(diào)整范疇內(nèi)的“打賭”，特指雙方對(duì)未來不確定情況的一種約定，若約定的條件出現(xiàn)，則雙方為或不為一定的行為。

　　(二)打賭的法律性質(zhì)界定

　　打賭的法律性質(zhì)向來存在爭(zhēng)議，有認(rèn)為是射性合同，也有認(rèn)為是懸賞廣告等，筆者認(rèn)為將其界定為附條件的民事法律行為更為妥當(dāng)。一一對(duì)應(yīng)剖析之，“賭約”即為“條件”，嗣后的內(nèi)容即為法律行為的預(yù)期結(jié)果，賭約出現(xiàn)則條件成就，預(yù)期打賭效果達(dá)成則法律行為生效。將打賭行為的性質(zhì)界定為附條件的民事法律行為符合法理及邏輯，從而為生活中廣泛存在的“打賭”行為尋得安身之處，無疑利于打賭行為的民法研究和相關(guān)糾紛的解決。

　　三、理性處理效力瑕疵的“打賭”行為

　　(一)打賭行為的生效要件

　　一般民事法律行為的成立要件有三個(gè)，即民事主體、意思表示和標(biāo)的，生效建立于成立的基礎(chǔ)之上。打賭行為屬于附條件的民事法律行為，需符合一般民事法律行為的相應(yīng)規(guī)定。打賭行為的要約方出于一定的目的向特定或不特定的相對(duì)方做出一定的意思表示，達(dá)成一個(gè)附條件的民事法律行為，該意思表示中包含“條件”意思和行為效果意思。打賭行為的生效符合附條件的民事法律行為生效的一般規(guī)律，即條件成就方能生效。對(duì)于條件成就與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在分歧的，若法官能獨(dú)立判斷則可果斷定下結(jié)論，若難以判斷，還可通過相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)或者專家證人等加以判斷。 　　(二)“條件”瑕疵的打賭行為分析

　　“條件”瑕疵即設(shè)定“條件”的意思表示可能不真實(shí)、不符公序良俗、違法等，由此產(chǎn)生效力瑕疵的打賭行為。對(duì)此類案件的處理不能一刀切地判定無效與否，而應(yīng)多角度、分情況探討。

　　1.非法律人的價(jià)值考量角度。民法作為市民法，在普通民事糾紛理應(yīng)不能與普通的生活倫理常識(shí)相沖突。因此，我們考慮解決民事問題時(shí)，既要用法律人的視角去分析法律關(guān)系，又要兼顧考慮普通非法律人的直觀、公平價(jià)值理念。以法律人的思維，配以法律法規(guī)和相關(guān)法理去具體分析問題，尋求解決之道。再以普通市民的角度來思考問題，得出非法律人的直觀公平理念，衡量法律思維分析出的結(jié)論。

　　就開篇所述的陶王案而言，若以一個(gè)非法律人的視角來看待該案件，假如陶王絲毫不予給付孫震，實(shí)在有失公允;假如給付整棟房屋和價(jià)值連城的陶瓷，亦明顯不公;假如當(dāng)時(shí)陶王打賭的條件是制造出來相同的陶瓷后給付20萬元，則以非法律人的視角看，孫震完成陶瓷后，給付20萬元就是合理的!如此，就將給付與否的問題轉(zhuǎn)換成給付多少的“數(shù)量問題”，法院完全可以折中處理，酌定數(shù)量。上述分析雖然只是一個(gè)普通市民的非法律思維，但是卻能夠?yàn)槲覀兊姆�律思維提供一個(gè)視角，為法律適用提供參考。

　　2.民法視野下的分析處理。民法以私人自治為核心，民事法律行為是以表意人的意思表示為軸心建構(gòu)起來的。因此，在民法的世界里，人與人之間信任與否的關(guān)系就被民法技術(shù)性地改造成表意人與受領(lǐng)人之間的行為關(guān)系，即民法以被動(dòng)的姿態(tài)規(guī)范表示行為的表意人與受領(lǐng)人間的信任問題。②一言以蔽之，作為民法理性人，應(yīng)有謹(jǐn)慎義務(wù)地意識(shí)到自身行為可能帶來的法律后果，于何種場(chǎng)合作出何種言論表示，若違反了法律、侵害了相對(duì)人的信賴?yán)�益，則應(yīng)對(duì)自己的不當(dāng)行為付出代價(jià)。

　　孫震訴刑良坤之案，若行為符合戲謔行為的構(gòu)成要件但遵守了相應(yīng)的謹(jǐn)慎義務(wù)，那將不產(chǎn)生信賴?yán)�益的賠償責(zé)任。相反，若未能盡謹(jǐn)慎義務(wù)，則應(yīng)參照《民法通則》的責(zé)任后果以及《合同法》關(guān)于締約過失責(zé)任的信賴?yán)�益損失的確定方法予以確定賠償數(shù)額。根據(jù)刑良坤在中央電視臺(tái)節(jié)目錄制現(xiàn)場(chǎng)的表現(xiàn)，目的是為達(dá)到夸張、引人注目的效果，以及刑良坤個(gè)人狂妄自大的吹噓性格，姑且認(rèn)同二審法院對(duì)刑良坤所言定性為“戲謔行為”。依據(jù)我國《民法通則》第59條、第61條和《合同法》第54條等關(guān)于重大誤解和相應(yīng)法律后果的規(guī)定，戲謔行為人刑良坤在受領(lǐng)人孫震主張?jiān)撔袨橛行�時(shí)，可以通過法院行使撤銷權(quán)來保護(hù)自己的利益。③

　　筆者認(rèn)為，法院應(yīng)該酌情判決被告合理賠償或補(bǔ)償原告一定的經(jīng)濟(jì)損失，數(shù)額根據(jù)仿造陶瓷所耗費(fèi)的合理物質(zhì)成本和人力支出等綜合折算，然后由法官自由裁量。首先，基于誠實(shí)信用的考量，即使刑良坤等名人打賭行為只是隨口大話，但作為具完全民事行為能力的理性人，理應(yīng)意識(shí)到在中央電視臺(tái)這一公眾場(chǎng)合宣揚(yáng)“大話”的法律后果。民法不禁止民事主體信口開河，但民法的私權(quán)自治終究有一“限度”，即行為人的戲謔行為和相對(duì)人的信賴?yán)�益之間的平衡線，也就是一般理性人的認(rèn)知水平分辨戲謔與否的度。若越過平衡線，俗稱“玩大了”，則應(yīng)承擔(dān)相對(duì)人為此付出的信賴?yán)�益損失。其次，從公平角度出發(fā)，倘若法院判決被告如約給付豪宅，則原告孫震就是以小作為而輕易獲得大利益回報(bào)，如此難免會(huì)滋長(zhǎng)社會(huì)他人投機(jī)倒把的不良風(fēng)氣。相反，若法院判決被告不予任何賠償，則反映法院認(rèn)可被告刑良坤的過度戲謔行為，如此容易助長(zhǎng)廣而告之的大話行為，有違民法公平等價(jià)之原則。再者，這種界限模糊的案子需要法院作出利益平衡的價(jià)值考量，設(shè)賭行為人夸下�？�，輕許諾言后失信于他人，利用戲言鼓吹、宣揚(yáng)自己的名氣，已經(jīng)超越了民法的自由限度，即使符合戲謔行為的一般構(gòu)成要件，也不能免除其對(duì)相對(duì)人信賴?yán)�益的損害賠償。同樣，作為民事理性人的應(yīng)賭人，應(yīng)該有善意注意的義務(wù)，應(yīng)根據(jù)場(chǎng)合、習(xí)慣和設(shè)賭人的語氣等進(jìn)行綜合判斷是否真實(shí)的意思表示，否則自己為成就條件而為之的應(yīng)賭努力可能不會(huì)被法律予以肯定。

　　3.處理打賭案件的法律邏輯。對(duì)打賭案件的處理需要這樣的法律邏輯：首先，若案件的當(dāng)事人意思表示真實(shí)且一致，其他要件亦符合法律要求，則條件成就時(shí)，該附條件的民事法律行為生效，行為人承擔(dān)預(yù)設(shè)的法律后果。其次，針對(duì)效力瑕疵的打賭行為，此時(shí)則應(yīng)根據(jù)意思表示理論的三要素，即目的意思、法效意思和表示行為加以判斷，加以甄別出意思表示是否欠缺或者存在瑕疵。倘若行為人的意思表示具有瑕疵或缺陷而導(dǎo)致相對(duì)人的信賴?yán)�益損失，則行為人應(yīng)對(duì)其承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。具體而言，對(duì)相對(duì)人信賴?yán)�益的損失應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)相對(duì)的考量范圍，即打賭行為未成立、無效或者可撤銷，相對(duì)人作為理性人信賴其為成立或有效，卻因?yàn)槲闯闪⒒蛘邿o效、被撤銷的結(jié)果所蒙受的利益損失。最后，將法律思維分析的結(jié)果與非法律思維的直觀結(jié)果相對(duì)比，若兩者結(jié)論一致，則案件處理結(jié)果基本合理，若兩者結(jié)論存在差異，則應(yīng)重新進(jìn)行法律分析。總之，案件的處理應(yīng)以誠信解釋規(guī)則去考察行為當(dāng)事人的意思表示，本著誠實(shí)守信、善良正義的理念去平衡打賭當(dāng)事人的利益，以現(xiàn)有的法律規(guī)則去處理糾紛。

　　四、 結(jié)語

　　附條件的民事法律行為效力狀態(tài)分析與處理并非易事，上述論述亦只初步分析了打賭行為這一類型，旨在為司法實(shí)踐中形式各樣的打賭行為提供指引性分析模式與處理方式。毋容置疑，打賭行為有風(fēng)險(xiǎn)，法律并不鼓勵(lì)!作為民事理性人，應(yīng)謹(jǐn)言慎行，法律不會(huì)強(qiáng)迫行為人對(duì)他人之過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，反而會(huì)判定行為人對(duì)自己的不當(dāng)行為負(fù)責(zé)。

　　注釋：

　�、偎伪�庸.法律行為基礎(chǔ)理論研究.北京：法律出版社.2008.4.

　　②朱廣新.信賴保護(hù)原則及其在民法中的構(gòu)造.北京：中國人民大學(xué)出版社.2013.3.

　�、蹢盍⑿�，朱巍.論戲謔行為及其民事法律后果―兼論戲謔行為與懸賞廣告區(qū)別.當(dāng)代法學(xué).2008(3).

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