囿于法律文化和法律制度的差異以及法律英語、公共英語中情態(tài)動(dòng)詞自身的模糊性，“shall”與“should”在不同語境中可能具有不同的含義，其究竟表示義務(wù)還是僅為修辭，會(huì)導(dǎo)致人們對法律條款理解和翻譯中的困惑，增加了WTO成員基于自身利益解讀涵蓋協(xié)定的任意性以及爭端解決機(jī)構(gòu)專家解讀的自由裁量空間，損害了WTO法應(yīng)有的確定性和可預(yù)見性。

　　摘要：條約用語的意義模糊并非一個(gè)獨(dú)立問題。通過對WTO案例的實(shí)證研究可知，“shall”與“should”在權(quán)威的公共英語詞典和法律英語詞典中都有多義性特征，由此導(dǎo)致成員方和爭端解決機(jī)構(gòu)對WTO諸協(xié)定中“shall”與“should”具有強(qiáng)制性抑或勸告性意義產(chǎn)生分歧，影響了WTO相關(guān)規(guī)則的法律確定性和可預(yù)見性。產(chǎn)生這種分歧的原因較為復(fù)雜，主要包括國際法本身的局限性、條約用語的含義可能會(huì)隨上下文而變化、成員依據(jù)其利益對國際法規(guī)則作不斷變化和不一致的解讀、語言模糊性等。采用規(guī)范分析方法、語義分析方法、實(shí)證研究、系統(tǒng)分析等方法，可以根據(jù)《維也納條約法公約》第31、32條規(guī)定的習(xí)慣法解釋規(guī)則合理、準(zhǔn)確地選擇“shall”與“should”的恰當(dāng)含義。二者既具有強(qiáng)制性含義又具有勸告性含義，如何在具體語境下確定其具體含義，尚未被不充分的條約實(shí)踐和條約法規(guī)則所證實(shí)。

　　關(guān)鍵詞：WTO協(xié)定,“shall”和“should”的含義,條約解釋

　　在法律英語中，使用頻率最高的情態(tài)動(dòng)詞依次是“shall”、“may”、“must”、“should”，就翻譯而言最困難的是“shall”。但是，“shall”在法律英語中的重要性不可忽視，它是構(gòu)成獨(dú)特的英文法律文體的一個(gè)最主要的辭匯[1]。“在烏拉圭回合協(xié)議中，‘shall’一詞可謂俯拾即是，多達(dá)3000余個(gè)……考慮到‘shall’一詞出現(xiàn)的頻率極高，因此需要找到一個(gè)統(tǒng)一和固定的譯法，……。”[2]還曾有人統(tǒng)計(jì)過，“shall”在美國《聯(lián)邦憲法》中出現(xiàn)了304次，在我國《民法通則》中出現(xiàn)了310次。學(xué)者FrederickBowers指出：情態(tài)動(dòng)詞“shall”被廣泛運(yùn)用于法律英語的主要原因是“shall”被看作是具有法律權(quán)威的一種象征。參見：FrederickBowers.LinguisticAspectsofLegislativeExpression[M].NewYork：Macmillan，1989；施蕾.法律英語中的情態(tài)動(dòng)詞shall及其翻譯[J].工會(huì)論壇，2008，（2）：122.

　　筆者在對《WTO協(xié)定》文本及相關(guān)判例的研究中發(fā)現(xiàn)，“shall”在法律英語中的含義及其在具體語境中的選擇問題，不僅涉及到語言哲學(xué)對語言模糊性問題的研究和爭論、（法律）英語語言學(xué)領(lǐng)域?qū)W者間的分歧，還直接涉及涵蓋協(xié)定中相關(guān)規(guī)范內(nèi)容的法律效力問題——任意性規(guī)范還是強(qiáng)制性規(guī)范問題。迄今為止，WTO專家組/上訴機(jī)構(gòu)相關(guān)案例尚未澄清如何確定“shall”和“should”間的聯(lián)系與區(qū)別，其多義性常導(dǎo)致對相關(guān)協(xié)定的含義在理解時(shí)出現(xiàn)分歧。條約的特點(diǎn)、法律的特點(diǎn)都導(dǎo)致了其規(guī)則的靜態(tài)性、抽象性，同時(shí)，由于規(guī)則所使用的語言的限制，非母語國家或地區(qū)在準(zhǔn)確理解規(guī)則用語時(shí)存在困難，即使是在規(guī)則所用語言為其母語的國家，由于不同法律制度、文化的影響，對規(guī)則用語含義的理解也會(huì)產(chǎn)生歧義。語言本身表達(dá)的不完善性導(dǎo)致對規(guī)則進(jìn)行解釋是不可避免的。有時(shí)，為了達(dá)成談判，談判者故意使用了模糊的字眼，形成“建設(shè)性的歧義”[3]。因此，在語言學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合WTO案例實(shí)證研究以揭示其含義及應(yīng)用，減少理解、適用和翻譯中的困惑，避免英漢互譯中的失真和對語義的曲解甚至濫用，具有重要意義。

　　一、“shall”和“should”的含義國內(nèi)有學(xué)者對“shall”和“should”的譯法作了研究。“在1995年譯本”中，“必須”與“應(yīng)”混用，顯得十分混亂。“須”與“需”同音，且語氣非常強(qiáng)硬，中文中使用該詞的語言環(huán)境非常少，如果將烏拉圭回合協(xié)議中幾千個(gè)“shall”均譯為“必須”，未免使中譯文過于生硬，中國的法律條文也很少使用，而是通常使用“應(yīng)”、“應(yīng)當(dāng)”和“應(yīng)該”等表述。因此重譯最終將“shall”譯為“應(yīng)”，“shallnot”譯為“不得”，“shallbefreeto”譯為“有權(quán)”。與此有關(guān)，“should”也譯為“應(yīng)”，“shouldnot”譯為“不應(yīng)”。（參見：索必成.談“中國加入世界貿(mào)易組織法律文件”的中文翻譯[G]//陸文慧.法律翻譯——從實(shí)踐出發(fā).北京：法律出版社，2004：301-302.）從法律規(guī)范意義上說，對“shall”的研究，其最大意義在于確定相關(guān)規(guī)則的法律效力，即是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，這是研究該詞語的實(shí)質(zhì)意義，至于如何選擇恰當(dāng)?shù)臐h語詞語來表達(dá)其不同意義，或許僅具形式意義，與語言習(xí)慣有一定關(guān)系，關(guān)鍵問題是人們能否分辨出其法律效力含義的不同，而非語氣之強(qiáng)弱。West公司出版的《布萊克法律詞典》目前是法律領(lǐng)域最權(quán)威的工具書，在美國被譽(yù)為法律界的“圣經(jīng)”，該詞典對“shall”的含義有5種解釋[4-5]：

　　西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)馮壽波：《WTO協(xié)定》中“shall”和“should”詞義實(shí)證研究1.Hasadutyto；morebroadly，isrequiredto.

　　2.Should（asofteninterpretedbycourts）.

　　3.May.

　　4.Will（asafuture-tenseverb）.

　　5.Isentitledto.PrestonM.Torbertmentionsthat“Shall”canexpress“anticipationanddetermination”（PrestonM.Torbert，2006：110），“rhetoricalemphasis”and“obligation”.Apartfromthese，“Shall”couldbefurtherusedforexpressingtheorder，obligation，responsibility，right，privilegeandcommitment.“雖然‘shall’在法律英文中有許諾的意思，但是從大量的法律條文的用詞習(xí)慣上看，‘shall’的主要任務(wù)是強(qiáng)制某人做某事；況且，許諾并不等于許可。”[1]57但在法律英語中，出于法律確定性的特殊需要，“shall”的含義有限，不同于其日常用語中的諸多情態(tài)意義。對該詞含義選擇方面存在的主要爭議是在特定上下文中（非）強(qiáng)制性含義的確定，以及“should”是否可指強(qiáng)制性義務(wù)、如何判斷。當(dāng)“shall”與“should”表示有法律約束力的含義時(shí)，與“must”的意義基本相同，可譯為“應(yīng)當(dāng)/必須”，以與“should”的非強(qiáng)制性含義“應(yīng)該”區(qū)別開。至于第3種含義，“shall表示準(zhǔn)許、許可，與表‘義務(wù)’截然相反，例如，‘Suchtimeshallnotbefurtherextendedexceptforcauseshown.’其否定式‘shallnot’表示‘不準(zhǔn)、不許’之意，事實(shí)上此處‘shall’等同于‘may’。在英文法律文本中經(jīng)常會(huì)看到‘Nopersonshall…’這一結(jié)構(gòu)，但邏輯上存在問題，正確的使用應(yīng)該是‘Nopersonmay’，因?yàn)榇颂幨菍?lsquo;許可’的否定、禁止，而非針對義務(wù)而言。……‘shall’表達(dá)一種權(quán)利而非義務(wù)。例如，‘Thesecretaryshallbereimbursedforallexpenses.’……就連英美國家法律工作者也不能完全正確使用‘shall’一詞。”[6]“現(xiàn)代英語法律和合同條文的主句成分中的‘shall’，在漢語中有很多種譯法。通常被譯成‘須’、‘應(yīng)’，有時(shí)被譯成‘應(yīng)當(dāng)’，也有時(shí)譯成‘要’、‘將’、‘可’，還有時(shí)被譯成‘必須’，甚至被完全忽略不譯。”[1]54此外，有研究者專門研究了“得”在臺海兩岸立法語言中的基本用法——“在立法語言中這兩個(gè)‘得’有著顯著差異，其中最主要的兩點(diǎn)是：第一，表‘可以’的‘得’原來表示授權(quán)，而表‘應(yīng)當(dāng)’的‘得’用來設(shè)定義務(wù)；第二，‘可以’往往意味著‘可以不’或‘可以其他’，而‘應(yīng)當(dāng)’則意味著惟一的指引。”[7]

　　《蘭登書屋法律詞典》（RandomHouseWebster’sDictionaryoftheLaw）對“shall”的法律解釋有以下三項(xiàng)[8]：（1）在特指法規(guī)或司法解釋中，表示命令、必要性和強(qiáng)制性（expressingmandate，necessityorcompulsion，especiallyinstatutoryorjudicialdirectives）；（2）表示決心、肯定和強(qiáng)調(diào)（expressingdetermination，certaintyandemphasis）；（3）表示計(jì)劃、意愿和預(yù)期（expressingfuturity，especiallyplan，intentionorexpectation）。

　　專門研究法律英語中“shall”等情態(tài)動(dòng)詞應(yīng)用的研究者關(guān)于“should”含義的研究結(jié)論為：“Insummary，Shouldisusedtorepresentobligationingeneralandmoralsense.”[5]36也有學(xué)者認(rèn)為：“‘should’雖然在法律英語中經(jīng)常使用，但主要局限于各種合約（尤其是銷售合約）條款的條件句中，其作用相當(dāng)于‘if’，但表達(dá)的是一種虛擬狀態(tài)的條件，一般可譯成‘假如’、‘尚諾’或‘如果’。”[1]54但在1999年加拿大-影響民用航空器出口措施案中，上訴機(jī)構(gòu)根據(jù)公共英語詞典和專業(yè)法律詞典TheConciseOxfordEnglishDictionary，ClarendonPress，1995，p.1283；TheShorterOxfordEnglishDictionary，ClarendonPress，1993，Vol.II，p.2808；Black'sLawDictionary，WestPublishingCo.，1990，p.1379.確定了“should”的含義：“通常隱含著責(zé)任或義務(wù)，盡管通常僅指禮節(jié)上的或權(quán)宜的義務(wù)，或道德義務(wù)，據(jù)此以與‘ought’區(qū)別開來。”WT/DS70/AB/R，2August1999，para.187andfootnote120.不過，對“should”究竟是否以及何時(shí)具有強(qiáng)制性的法律約束力含義，上訴機(jī)構(gòu)在此語焉不詳。“shall”與“should”都具有非強(qiáng)制性的勸告性或道德期待含義。在大多數(shù)情況下，“shall”在具體法律中的用法究竟是完全表示義務(wù)還是有修辭性質(zhì)，并不是很清楚。結(jié)論為：（1）“shall”表示“義務(wù)”和“責(zé)任”時(shí)通常被翻譯成“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)”，有時(shí)則不譯；（2）“shall”用于表示“決心”、“肯定”和“強(qiáng)調(diào)”是為了增強(qiáng)法律語言崇高、莊嚴(yán)的意味，主要起修辭性的作用，用“shall”或者用一般現(xiàn)在時(shí)態(tài)沒有本質(zhì)區(qū)別；（3）“shall”在法律文本中很少表“預(yù)期”[9]。

　　“但某一用語的字典含義并不等同于其在規(guī)則中的通常含義。由于字典的功能在于提供最一般的非專業(yè)意義的含義，其具體用法未必與經(jīng)過談判使用的規(guī)則用語相符。因此，專家組和上訴機(jī)構(gòu)盡管在解釋中離不開字典，但不唯字典。”[3]223WTO法律專家對其含義的確定需要根據(jù)《維也納條約法公約》第31、32條規(guī)定予以澄清，包括對該詞語的通常含義、條約的目標(biāo)和宗旨、條約序言、嗣后慣例、談判歷史資料等解釋要素的綜合衡量與一定的自由裁量權(quán)的行使。

　　二、WTO爭端解決機(jī)構(gòu)中專家組/上訴機(jī)構(gòu)的解釋W(xué)TO案件裁決報(bào)告的長度動(dòng)輒數(shù)百頁，其中有相當(dāng)一部分內(nèi)容是專家組/上訴機(jī)構(gòu)對WTO規(guī)則含義的準(zhǔn)司法解釋，其中，某些案例涉及“shall”和“should”的含義辨析。

　�。ㄒ唬┦欠窬哂蟹�律約束力含義是“shall”與“should”的主要區(qū)別在歐共體關(guān)于肉和肉制品（荷爾蒙）案的專家組報(bào)告中，曾將是否具有強(qiáng)制性作為區(qū)分“shall”與“should”含義的標(biāo)準(zhǔn)：“第4段（該段非強(qiáng)制性）和第5段（僅是將要通過指導(dǎo)方針來實(shí)施的一個(gè)目標(biāo)）試圖對成員實(shí)施其已確定的保護(hù)水平自由設(shè)置某些限制。換句話說，它們應(yīng)該（非應(yīng)當(dāng)）考慮到使對貿(mào)易影響最小化的目標(biāo)和應(yīng)當(dāng)（shall）避免在水平方面的任意的或不合理的區(qū)別，如果……。”WT/DS48/R/CAN，18August1997.由于憑借第5.4條用語的指引，尤其是“應(yīng)該”（非“應(yīng)當(dāng)”）和“目標(biāo)”，專家組認(rèn)為，《SPS協(xié)議》中的該條款并沒有施加一項(xiàng)義務(wù)（imposeanobligation），盡管如此，使對貿(mào)易消極影響最小化的該目標(biāo)無論如何在解釋《SPS協(xié)議》的其他條款中必須被考慮到。此處，專家組將是否具有法律約束力作為“shall”與“should”的最重要區(qū)別。

　　在美國-外國銷售公司稅收待遇案中，專家組認(rèn)為，該1981年諒解并沒有以通常具有法律約束力的法律文件之特征的命令性（mandatory）語言來表示。該諒解使用了諸如“shouldnotberegardedasexportactivities”和“shouldfortaxpurposesbe”這樣的詞語，此處人們或許期待一項(xiàng)有約束力的法律文件使用“shall”這一詞語。該諒解并沒有以人們可能期待的有約束力的法律文件的明確方式表達(dá)出來。WT/DS108/R，para.7.65.可見，該案的專家組認(rèn)為，“shall”應(yīng)當(dāng)是上述《布萊克法律詞典》中的第1個(gè)解釋（Hasadutyto；morebroadly，isrequiredto），而“should”不具有強(qiáng)制性含義。但是，該案的上訴機(jī)構(gòu)并不同意上述看法。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“因此，我們分享專家組關(guān)于1981理事會(huì)單獨(dú)行動(dòng)（the1981Councilactionalone）的正文并沒有解決美國和歐共體間相互沖突的爭論中的模糊性。”“我們注意到，在該方面，我們沒有分擔(dān)專家組關(guān)于在‘法律文件’中使用‘should’一詞的疑慮。我們認(rèn)為，許多有約束力的法律條文使用了‘should’一詞，并且根據(jù)上下文，該詞或許要么意味著勸告，要么表達(dá)一項(xiàng)義務(wù)。”WT/DS108/AB/R，para.111.

　　在印度專利案的專家組報(bào)告中，歐共體認(rèn)為，雖然印度政府在其國會(huì)或其他地方或許發(fā)布過聲明，但它們并沒有改變下列事實(shí)：《印度專利法》第12.1條中包含了一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定，即當(dāng)關(guān)于專利申請的完整說明已被存檔時(shí)，要求管理員（controller）向?qū)彶檎咛峤蝗魏紊暾垥�。而且，如果在管理員看來說明書中所聲稱的發(fā)明根據(jù)該法并非可授予專利，該法第15.2條要求管理員拒絕該申請。這兩個(gè)條款都含有助動(dòng)詞“shall”，該詞并不允許管理員行使任何的自由裁量權(quán)。歐共體認(rèn)為，此處兩個(gè)“shall”都具有法律上的強(qiáng)制性含義。此外，TRIPS協(xié)議第51條、第39.2條、第25.1條和第22.2條中的用語清楚地創(chuàng)設(shè)了授權(quán)行政部門采取具體行動(dòng)的權(quán)力之義務(wù)……，這些詞語中就包括了“shall”一詞。WT/DS70/AB/R，para.4.19.19December1997.在該報(bào)告中，還有涉及“shall”與“should”之區(qū)別的段落：“考慮到它們的通常含義，DSU第9.1條的用語是指導(dǎo)性的或勸告性的，而非強(qiáng)制性的。這些用語表明應(yīng)該（不是‘應(yīng)當(dāng)’）建立單一的專家組。……就其本身而言，第9.1條不應(yīng)該（shouldnot）影響DSU下成員方的實(shí)體性和程序性權(quán)利和義務(wù)。”該段表明了“shall”與“should”間含義上的主要區(qū)別。

　　2012年1月，在多米尼加共和國-關(guān)于聚丙烯包裝袋和圓筒織物保障措施案的專家組報(bào)告附件中，表明GATT1947第19條中的“shallbefree”具有強(qiáng)制性意義，“……GATT第19條由兩部分組成：前一部分確定了必須得到滿足的一系列條件，旨在使某一WTO成員可以采取第2部分中描述的行動(dòng)步驟。第19條的其余部分規(guī)定了采取該措施時(shí)必須遵守的一系列程序要求和紀(jì)律。如果第一部分沒有得到滿足，該授權(quán)將不存在。”WT/DS415/R/Add.1，para6，31January2012.“shallbefree”后的“對該產(chǎn)品全部或部分中止義務(wù)……”既是該締約方的權(quán)利，同時(shí)也是相關(guān)締約方的義務(wù)；第19.2條中的4個(gè)“shall”具有法律義務(wù)含義。在該專家組報(bào)告附件（ANNEXB-5）第8段中，土耳其認(rèn)為：“在該解釋基礎(chǔ)上，第9.1條規(guī)定了有利于發(fā)展中國家的強(qiáng)制性的‘特殊與差別待遇’。土耳其想強(qiáng)調(diào)的是，《保障措施協(xié)議》第9.1條中所含的‘shall’一詞為成員方將‘特殊與差別待遇’適用于滿足上述規(guī)定條件的所有發(fā)展中國家規(guī)定了一項(xiàng)義務(wù)。”土耳其在此主張第9.1條中“shall”的含義為義務(wù)，具有法律約束力。

　　在2012年1月美國-影響丁香香煙生產(chǎn)和銷售措施案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：“盡管專家組的論證可被解讀為表明部長級會(huì)議或許可以無視《WTO協(xié)定》第9.2中的具體要求，但該款的用語并不表明對該要求的遵守是可有可無的。在該方面，根據(jù)《WTO協(xié)定》第9.2條的規(guī)定，我們憶及，部長級會(huì)議或總理事會(huì)‘應(yīng)當(dāng)’在監(jiān)督該《協(xié)定》實(shí)施情況的理事會(huì)建議的基礎(chǔ)上行使其對《WTO協(xié)定》附件1中包含的《多邊貿(mào)易協(xié)定》的解釋予以采納的權(quán)力。我們認(rèn)為相關(guān)理事會(huì)的建議是第9.2條的基本要素，構(gòu)成了部長級會(huì)議或總理事會(huì)行使其采納對《WTO協(xié)定》進(jìn)行解釋的權(quán)力之法律基礎(chǔ)。因此，對被包含在《WTO協(xié)定》附件1中的《多邊貿(mào)易協(xié)定》的解釋，在監(jiān)督該《協(xié)定》實(shí)施情況的理事會(huì)建議的基礎(chǔ)上，必須（must）被采納。”WT/DS406/AB/R，para.254，January2012.也就是說，第9.2條中的“shall”使得相關(guān)規(guī)定成為部長級會(huì)議或總理事會(huì)的一個(gè)有法律約束力的義務(wù)/職責(zé)。還是在該報(bào)告中，上訴機(jī)構(gòu)為了論證《多哈部長決議》屬于《維也納條約法公約》第31（3）（a）條所規(guī)定的“當(dāng)事方間嗣后訂立的協(xié)定”的范疇，認(rèn)為“協(xié)定”這個(gè)詞語從根本上說是指實(shí)質(zhì)而非形式。因此，如果《多哈部長決議》清楚表達(dá)了成員間對《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（theTBTAgreement）第2.12條中“合理時(shí)間間隔”一詞含義的共同諒解以及對該諒解的接受，那么，《多哈部長決議》就具有該公約第31（3）（a）條所規(guī)定的“當(dāng)事方間嗣后訂立的協(xié)定”的特征。在確定情況是否如此時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)第5.2段的用語和內(nèi)容是決定性的。在這一點(diǎn)上，上訴機(jī)構(gòu)注意到，成員間關(guān)于TBT協(xié)定第2.12條中“合理時(shí)間間隔”一詞含義的諒解被“shallbeunderstoodtomean”這些詞語來表達(dá)，這不能被視為僅是勸告性的（merelyhortatory）。該段核心觀點(diǎn)表明，TBT協(xié)定第2.12條中留出“合理時(shí)間間隔”由于“shall”的使用而對成員具有法律約束力。“在法律語言中，‘shall’與第三人稱及第二人稱連用時(shí)是情態(tài)動(dòng)詞，表示‘命令、義務(wù)、職責(zé)、權(quán)利、特權(quán)、許諾’等，其作用相當(dāng)于‘must’、‘berequiredto’、‘beto（do）’、‘haveto’。檢驗(yàn)‘shall’在法律條文中是否用得恰當(dāng)，可簡單地用‘must’去替代：如果可替代，則屬于情態(tài)動(dòng)詞，是法律上的用法。雖然‘shall’在語用上相當(dāng)于這四個(gè)詞或短語，但在實(shí)際應(yīng)用中，其中‘must’、‘berequiredto’、‘haveto’的語氣和強(qiáng)制作用比‘shall’更為強(qiáng)烈。專門從事法律翻譯的資深專家似乎在重要法律的翻譯實(shí)踐中逐漸達(dá)成共識，并正在約定俗成一條規(guī)矩：即讓‘must’以及‘berequiredto’與漢語中的‘必須’對等（‘haveto’基本上不在書面的法律英語中使用）；讓‘shall’與‘須’、‘應(yīng)’、‘應(yīng)當(dāng)’對等。雖然在法律條文中‘shall’的現(xiàn)有譯法十分多樣，但本文的分析已排除幾種不恰當(dāng)?shù)淖g法，其中包括‘將’、‘要’以及‘必須’等。”[1]59此處，該文作者還提出了一個(gè)識別“shall”是否具有強(qiáng)制性意義的參考辦法。

　�。ǘ�）二詞都具有法律約束力的含義

　　在一些案例中，專家組/上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“shall”與“should”都意味著責(zé)任或義務(wù)，具有法律約束力。

　　在美國-外國銷售公司稅收待遇案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，“盡管在口語中‘should’一詞常被用來暗示勸告或表明傾向，但是，該詞并不總是以那些方式使用，它也能被用來表達(dá)責(zé)任或義務(wù)。例如，該詞以前曾被我們在DSU第11條的語境中解釋為專家組的一項(xiàng)義務(wù)。類似地，我們認(rèn)為，第13.1條第3句中的‘should’一詞，在第13條的整個(gè)上下文中，是在規(guī)范意義上而非僅在勸勉意義上被使用。換句話說，根據(jù)DSU第13.1條的規(guī)定，成員對專家組向其作出的信息請求負(fù)有‘立即和充分反應(yīng)’的責(zé)任和義務(wù)。”WT/DS70/AB/R，para.187，2August1999.“如果被專家組要求提供信息的成員沒有通過提供該信息的方式作出‘回應(yīng)’的法律義務(wù)，那么，該專家組根據(jù)第13.1條第1句規(guī)定的毫無疑問的尋求信息的法律權(quán)利就會(huì)變得毫無意義。爭端中的成員或許就會(huì)隨意阻礙DSU第12條和第13條賦予專家組實(shí)情調(diào)查的權(quán)力并自行控制收集信息的過程。換句話說，成員或許會(huì)阻止專家組完成其調(diào)查構(gòu)成爭端事實(shí)的任務(wù)并不可避免地阻止專家組繼續(xù)分析這些事實(shí)的法律特征。DSU第12.7條在其相關(guān)部分規(guī)定，‘……專家組報(bào)告應(yīng)當(dāng)列出對事實(shí)的調(diào)查結(jié)果、相關(guān)條款的適用性及其所作任何調(diào)查結(jié)果和建議所包含的基本理由。’如果阻礙專家組查明爭端中真實(shí)的或相關(guān)的事實(shí)，那么，它就將不能確定相關(guān)條約條款對上述事實(shí)的適用性，并將不能向DSB作出任何有原則的調(diào)查和建議。”我國商務(wù)部WTO法律專家在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》一書中也將第11條中的“should”翻譯為“應(yīng)當(dāng)”，從而將其解釋為具有法律義務(wù)含義。“專家組應(yīng)對其審議的事項(xiàng)作出客觀評估，……。專家組應(yīng)定期與爭端各方磋商，……；專家組應(yīng)當(dāng)對有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行客觀評估，……。”（參見：楊國華，等.WTO爭端解決程序詳解[M].北京：中國方正出版社，2004：61.）DSU第13.1條規(guī)定：“每一專家組應(yīng)當(dāng)（shall）有權(quán)向其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏稳嘶驒C(jī)構(gòu)尋求信息和技術(shù)建議。……成員應(yīng)當(dāng)（should）迅速和全面地答復(fù)專家組提出的關(guān)于提供其認(rèn)為必要和適當(dāng)信息的任何請求。未經(jīng)提供信息的個(gè)人、機(jī)構(gòu)或成員主管機(jī)關(guān)正式授權(quán)，所提供的機(jī)密信息不得（shall）披露。”在日本農(nóng)產(chǎn)品案中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，DSU第13條和《SPS協(xié)定》第11.2條表明專家組擁有一項(xiàng)重要的調(diào)查權(quán)力。專家組有權(quán)向?qū)＜液推溥x擇的任何其他相關(guān)來源尋求信息和建議。WT/DS76/AB/R，para.129，22February1999；WT/DS58/AB/R，para.106.由此可見，根據(jù)DSU和適用協(xié)定的相關(guān)規(guī)則，“shall”與“should”在特定語境中都可指責(zé)任或義務(wù)。

　　在危地馬拉對來自墨西哥普通水泥最后反傾銷措施案中，在專家組報(bào)告的一個(gè)腳注中對“should”所具有的勸勉性或強(qiáng)制性含義進(jìn)行了分析：“盡管‘應(yīng)該’（should）這個(gè)詞語在口語中常被用來意指勸告，但它也能被用來‘表達(dá)一項(xiàng)責(zé)任（或）義務(wù)’。由于第6.7條在相關(guān)部分規(guī)定附件1的條款‘應(yīng)當(dāng)’（shall）予以適用，我們看不到存在不應(yīng)該（shouldnot）在強(qiáng)制性意義上解釋附件1（2）的理由。我們認(rèn)為，對附件中條款的勸告性解釋應(yīng)該與第6.7條不一致。而且，危地馬拉人還沒有主張附件1中的第2段僅是勸告性的。相應(yīng)地，在該基礎(chǔ)上我們認(rèn)為附件1的第2段應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制性意義上予以解釋。”WT/DS156/R，24October2000，footnote854.也就是說，根據(jù)《簡明牛津英語詞典》和“should”的上下文情況，專家組得出該“should”在《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》附件1第2段中應(yīng)當(dāng)解釋成具有強(qiáng)制性意義的“應(yīng)當(dāng)”（shall），而非具有勸告性意義的“應(yīng)該”（should）。

　　（三）“shall”與“should”都具有非強(qiáng)制性的道德義務(wù)含義

　　如上所述，二者都具有無法律約束力的道德含義。王寶川在其專門研究“shall”的碩士學(xué)位論文中也指出，這兩個(gè)情態(tài)動(dòng)詞都可具有道德義務(wù)含義。“Shall”isusedtoexpressobligationsandregulations.However，itissometimesreplacedby“Should”fortheChinesecounterpart“yingdang”.The“Should”inEnglishand“yingdang”onlyexpressagoodmorallywishinsteadofanimperativemooddemandingsomeonetoact.Inthiscase，thepriorityisgiventothediscretionofparties，whichalsorevealsthelegislativepurpose（illocutionaryact）ofthestatementsomeoneobserveapromiseconscientiously.（參見：王寶川.論Shall在漢英法律翻譯中的應(yīng)用[D].重慶：西南政法大學(xué)，2010.）不過，筆者在本文中將該道德義務(wù)含義譯為“應(yīng)該”，以區(qū)別于具有法律約束力含義的“應(yīng)當(dāng)”。“shall當(dāng)作強(qiáng)制性較弱的should使用，例如，‘Anypersonbringingamalpracticeclaimshall，within15daysafterthedateoffilingtheaction，filearequestformediation.’像此類句子，許多英美國家法院認(rèn)為shall起的是指導(dǎo)性作用而非強(qiáng)制性作用。”[6]50上述實(shí)證研究表明，條約用語的意義模糊性并非一個(gè)獨(dú)立問題，一些條約用語可能隨上下文的變化而影響對其含義的具體選擇。因此，“shall”與“should”含義的確定既需要依據(jù)權(quán)威公共英語詞典和法律專業(yè)詞典的界定，又要根據(jù)《維也納條約法公約》第31、32條規(guī)定的條約解釋要素來加以綜合判斷，其中專家組/上訴機(jī)構(gòu)的裁決即使不構(gòu)成先例，也具有重要的示范和指引作用，并對案件當(dāng)事方具有約束力。

　�。ㄋ模�學(xué)者對TRIPS協(xié)議第7、8條中“should”含義的理解分歧

　　條約用語意義的模糊性會(huì)導(dǎo)致條約當(dāng)事方權(quán)利義務(wù)的重大不確定性并引發(fā)爭端，因此，條約具體規(guī)則與條約目的間的互動(dòng)關(guān)系，已成為眾多學(xué)者爭論的焦點(diǎn)問題之一。

　　有學(xué)者認(rèn)為，從條約解釋的角度看，與“必須/應(yīng)當(dāng)”（shall）條款形成對照，TRIPS協(xié)議第7條是一個(gè)“應(yīng)該”（should）條款，指出這一點(diǎn)是重要的。盡管該措辭的選擇已導(dǎo)致某些工業(yè)集團(tuán)和評論者認(rèn)為該條款“僅是勸告性的規(guī)定”，其解釋性價(jià)值與序言中的任何規(guī)定相當(dāng)，但是，不應(yīng)忽視該條款在協(xié)議中的位置。事實(shí)上，根據(jù)Gervais教授的觀點(diǎn)，具有該性質(zhì)的第7條被包含在協(xié)議正文中而非規(guī)定在序言中的事實(shí)似乎是為了提高其地位。其觀點(diǎn)在UnitedStates-StandardsforReformulatedandConventionalGasoline案中獲得上訴機(jī)構(gòu)的進(jìn)一步支持：條約解釋者應(yīng)對涵蓋協(xié)議中“實(shí)際使用的詞語給予充分考量”[10]。第7條不可被用來減少其他條款中“必須/應(yīng)當(dāng)”（shall）或與此相當(dāng)規(guī)定的范圍，多哈文件并沒有提升第7條的法律地位[11]。第7條使用了“應(yīng)當(dāng)”（should）一詞進(jìn)一步提醒成員，更高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不一定帶來更多創(chuàng)新、知識的傳播或技術(shù)轉(zhuǎn)讓[12]�？梢�，圍繞情態(tài)動(dòng)詞的差異與第7條的效力問題，學(xué)者間存在很大分歧。

　　盡管第7條中“應(yīng)當(dāng)”（should）與“必須”（shall）之間在語法上可能存在某種差異，但應(yīng)根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定以及WTO司法實(shí)踐，將其置于TRIPS的第一部分（總則和基本原則）的整體框架中進(jìn)行考量，鑒于第7條規(guī)定的5個(gè)目標(biāo)構(gòu)成了整個(gè)TRIPS的法律基礎(chǔ)，是解釋、實(shí)施、發(fā)展TRIPS條款的路標(biāo)，已構(gòu)成國際知識產(chǎn)權(quán)法基本原則——公共利益原則的重要內(nèi)容，已對所有成員具有約束力，適用于國際知識產(chǎn)權(quán)法的所有領(lǐng)域，而非個(gè)別領(lǐng)域的具體規(guī)則，WTO成員依據(jù)TRIPS所享有/承擔(dān)的具體權(quán)利義務(wù)是建立在TRIPS基本原則體系（包括第7條公共利益原則）基礎(chǔ)上的，是其追求的價(jià)值目標(biāo)的具體體現(xiàn)，是TRIPS具體條款的精神和靈魂。任何依據(jù)條約用語來限制、否認(rèn)第7條效力或者曲解其本義的作法，是與WTO司法實(shí)踐相悖的，因?yàn)?ldquo;根據(jù)專家組和上訴機(jī)構(gòu)在許多案件中的觀點(diǎn)，有兩點(diǎn)值得注意的。一是對條約的‘有效解釋’，即條約中的每一個(gè)術(shù)語都是有意義的，不能隨意忽略或者不予考慮；二是‘協(xié)調(diào)一致’，即同一個(gè)條約中的不同條款相互之間只能是互補(bǔ)關(guān)系，而不會(huì)互相沖突。”[13]弗斯指出，一個(gè)詞的詞義隨其所在上下文而變化，達(dá)羅夫也指出：多義詞的含義通常要通過言語的上下文來揭示[14]。筆者認(rèn)為，既然條約序言沒有法律約束力，而一些西方學(xué)者主張位于TIRPS協(xié)議總則和基本原則中的第7、8條的地位與序言中相關(guān)規(guī)定相同，果真如此的話，一方面，似乎可以得出TRIPS協(xié)議正文中根本沒有必要再重復(fù)序言中已有內(nèi)容的推論；另一方面，也是對法律基本原則之功能的曲解。

　　語境或上下文能限定和區(qū)分一詞多義，因此，在解釋第7條的含義及效力時(shí)，不應(yīng)貶低或無視第7條的公共政策目標(biāo)，把處于協(xié)議基本原則地位的第7條與協(xié)議的其他具體規(guī)則相提并論，更不應(yīng)因?yàn)榈?條本身的用語而否定其基本原則的地位與效力，甚至人為地、非善意地加以曲解，因?yàn)闂l約的善意解釋是善意履行的前提。有學(xué)者把第31、32條關(guān)于條約解釋規(guī)則諸要素間的關(guān)系概括為：“善意解釋是根本原則，約文解釋是基本方法，參照目的和宗旨解釋是條約解釋正當(dāng)性的保證，使用準(zhǔn)備資料是解釋的輔助、補(bǔ)充手段。……JeffWaincymer認(rèn)為，國際法委員會(huì)曾指出，規(guī)避WTO協(xié)定的實(shí)質(zhì)意義的一種嚴(yán)格的文本解釋，是對善意原則的違反。”[15]國際爭端在較大程度上是條約解釋爭端，本質(zhì)上是國家利益的博弈，國際（準(zhǔn)）司法機(jī)構(gòu)常陷于平衡利益與維護(hù)條約一致性間的困境，因?yàn)?ldquo;各國會(huì)依據(jù)其利益對習(xí)慣國際法作不斷變化和不一致的解讀”[16]。WTO法律規(guī)則中存在的局限性離不開依據(jù)條約目標(biāo)和宗旨、締約方共同認(rèn)可的價(jià)值進(jìn)行判斷、甄別、解釋，同時(shí)，也不應(yīng)忽視法律規(guī)則及其具體目的。

　　三、產(chǎn)生分歧的原因及問題解決（一）三個(gè)主要原因

　　1.“shall”在英語法律文本中用法的復(fù)雜性與混亂

　　如前所述，條約用語含義理解上的分歧原因之一在于法律本身的模糊性以及國際條約締結(jié)談判中為達(dá)成妥協(xié)所需要。“法律是模糊的，這種情況非常普遍，以致在特定案件中法律的規(guī)定常常不確定。……模糊性以及因模糊性而產(chǎn)生的不確定性是法律的基本特征。雖然并非所有的法律都是模糊的，但是在不同的法律制度中必然包含模糊的法律。當(dāng)法律是模糊的時(shí)，人們的法律權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力在某些案件中（并非在所有案件中）變得不確定。……當(dāng)法律是模糊的時(shí)，對某些案件的司法裁決將不受法律的約束。法官在原則上不可能總是相同案件相同處理。法律中的可預(yù)測性在某種程度上只是可望而不可及。”[17]但在國際法中，模糊性可能同時(shí)也是利益沖突的各方就某一事項(xiàng)/協(xié)定達(dá)成妥協(xié)的一個(gè)有效途徑，因?yàn)?ldquo;如同許多GATT的規(guī)則，這種含糊的規(guī)定看來也是經(jīng)過深思熟慮的”[18]。條約用語含義理解中存在著分歧是因?yàn)?ldquo;條約是談判導(dǎo)致妥協(xié)以調(diào)解經(jīng)常是廣泛的分歧的產(chǎn)物。就多邊條約而言，談判國的數(shù)目越多，滿足各方?jīng)_突利益的富于想象力的靈活起草的需要就越大。這一過程不可避免地產(chǎn)生了許多不清楚或模棱兩可的用詞。盡管在起草時(shí)非常小心并積累了很多經(jīng)驗(yàn)，但沒有任何條約是不可能產(chǎn)生一些解釋問題的。”[19]可見，語用模糊在國際條約談判、締結(jié)中具有相應(yīng)的重要性，是一柄雙刃劍。“模糊現(xiàn)象是不以人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的。產(chǎn)生模糊的原因與自然界本身的界限模糊不清有關(guān)，與人的認(rèn)知能力有限有關(guān)，也與發(fā)話人講究交際策略有關(guān)。模糊和精確是互為對立的統(tǒng)一體。在一定的范圍內(nèi)，精確方法是更科學(xué)的方法；在另一范圍內(nèi)，模糊方法則是更科學(xué)的方法。關(guān)鍵是使用要得體，該精確的地方模糊不得，該模糊的地方精確不得。當(dāng)前，對模糊現(xiàn)象的研究正在國內(nèi)外廣泛展開。”[20]“模糊語言存在于法律英語中有其特定的原因。從立法角度看，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用模糊語言，能有效提高語言表達(dá)的概括能力與正確程度，實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)性，從而幫助人們以有限的立法資源應(yīng)對紛繁復(fù)雜的法律現(xiàn)象和法律行為；從執(zhí)法角度看，模糊性的存在也給執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)，……再加上法律現(xiàn)象總是復(fù)雜的、無限的，因此有限的法律語言難以承載、傳遞未知的法律現(xiàn)象。”[21]上述主客觀原因決定了法律用語的準(zhǔn)確性與模糊性并存。2.詞語的多義性：語言本身之不確定性

　　“在寬泛的意義上，模糊性被視同歧義性。歧義性規(guī)范是一種框架，在這一框架之內(nèi)，該規(guī)范表達(dá)的意義有兩個(gè)或兩個(gè)以上。通過使用一種歧義性表達(dá)，立法者授予法院自由裁量權(quán)，讓法院有權(quán)在那些意義中作出選擇并進(jìn)而形成個(gè)別性規(guī)范。”[17]22拋開“文本的語義可能是除它當(dāng)前看似的東西之外的其他任何東西”[17]22這個(gè)論斷的哲學(xué)合理性基礎(chǔ)，似乎可以窺見其所表達(dá)的語言在具體語境中的生命力。英語詞語本身的多義性、句法等都可能造成法律解釋中的困難。如前所述，“shall”與“should”都有兩個(gè)以上的含義，都可以表示勸告性意義，又可以表示法律中的強(qiáng)制性意義，在一些情形中，人們并不清楚其是在那一種意義上被使用，而對這些不同含義的理解、選擇，將直接涉及到WTO成員諸協(xié)定項(xiàng)下權(quán)利與義務(wù)的確定以及專家組/上訴機(jī)構(gòu)對相關(guān)爭端的依法公平裁決。因此可以說，解釋也就是一種語義選擇行為。

　　3.解釋者忽視條約目標(biāo)和宗旨的作用

　　條約和構(gòu)成解釋條約的諸要素都具有系統(tǒng)性/整體性特征。對條約上下文的不同考量也會(huì)直接影響對“shall”與“should”含義的選擇和確定，這是因?yàn)闂l約詞語的意義與其使用之間的關(guān)系也十分重要。由于多種主、客觀原因，同一條約內(nèi)部以及不同條約之間存在沖突、漏洞、模糊等現(xiàn)象并不少見，因此，法律解釋問題在國際條約中更具重要性與復(fù)雜性。1969年《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了條約解釋的通則之一：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨具有之通常含義，善意解釋之。”即應(yīng)從通常意義上來理解條約用語，“通常意義的確定不可能抽象地進(jìn)行，只能根據(jù)條約的上下文及其目的與宗旨而予以確定。……在實(shí)踐中，考慮其目的與宗旨更多地是為了確認(rèn)一項(xiàng)解釋。如果一項(xiàng)解釋與該目的和宗旨不相符合，它很可能是錯(cuò)誤的。但第一項(xiàng)給予文本解釋以優(yōu)先地位。”[19]條約用語的通常意義是全面考察該用語的上下文、條約的宗旨和目的后得出的。應(yīng)當(dāng)考察的內(nèi)容包括：條約約文、序文和附件[22]。ArthurWatts認(rèn)為：“國際法委員會(huì)強(qiáng)調(diào)，第31條是一個(gè)‘完整不可分的合并的（解釋）操作方法”[15]146。AnthonyAust也認(rèn)為，第31條名為“解釋之通則”，該單數(shù)名詞形式強(qiáng)調(diào)該條只是包含在第一項(xiàng)中的一項(xiàng)規(guī)則。因此，我們必須考慮條約解釋中的三個(gè)主要因素：條約約文、它的上下文和條約的目的和宗旨。解釋條約時(shí)人們自然地是從約文開始，隨后是上下文，然后是其他事項(xiàng)，特別是嗣后的資料[19]203。李浩培先生指出，國際法委員會(huì)認(rèn)為條約解釋程序是一個(gè)統(tǒng)一體，從而第31條的各項(xiàng)規(guī)定組成一個(gè)單一的、互相緊密地連在一起的完整規(guī)則[23]。第31條第1項(xiàng)規(guī)定的諸解釋要素之間“并沒有法律效力上的優(yōu)劣或上下等級之分”[15]23。此外，公約第32條對約文解釋方法規(guī)定了謹(jǐn)慎的限制：如果依第31條規(guī)定的解釋方法“所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時(shí)，為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)”。

　�。ǘ�）問題的可能解決方法

　　有學(xué)者認(rèn)為：“近年來簡明英語運(yùn)動(dòng)不斷深入發(fā)展，法律文本中shall的使用也呈逐漸減少趨勢。”[24]但WTO協(xié)定英文本是客觀存在，必須重視對其中“shall”與“should”的研究，以努力實(shí)現(xiàn)翻譯中“信”的目標(biāo)。

　　1.專家組/上訴機(jī)構(gòu)解釋條約所遵循的規(guī)則

　　條約的解釋是為了確定締約方間的權(quán)利義務(wù)，以與條約目的和宗旨相一致的方式解釋具體規(guī)則，將有助于加強(qiáng)規(guī)則的確定性和可預(yù)期性。為了確定哪些語境因素或上下文和該表達(dá)的使用有關(guān)聯(lián)，DSU第3.2條要求爭端解決機(jī)構(gòu)“依照解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”，這或許就是凱爾森、羅納德·德沃金眼中法律用來防止漏洞的各種資源的一部分，同時(shí)為爭端解決機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的行使劃定理性的邊界。因此，WTO協(xié)定的解釋應(yīng)遵守《維也納條約法公約》第31、32條的規(guī)定。鑒于DSU第19條的規(guī)定，盡管語境自身可能具有無限性，但DSU第3.2條為專家組對具有語境依賴特征的詞語意義的選擇確定了具體的考量要素，其中包括了特定的目的和場合對確定用語含義的作用。對“shall”與“should”含義的準(zhǔn)確確定將直接涉及到專家組和上訴機(jī)構(gòu)是否正確履行了其職責(zé)以及其建議的準(zhǔn)確性和合法性，特別會(huì)涉及到是否變更了協(xié)定項(xiàng)下所規(guī)定的成員的權(quán)利和義務(wù)。

　　“WTO中脆弱的政治協(xié)商一致只允許WTO司法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行解釋時(shí)保持司法克制，嚴(yán)格按協(xié)定的規(guī)定進(jìn)行解釋，這是《WTO協(xié)定》和DSU所確立的關(guān)于WTO爭端解決機(jī)制的神圣原則。WTO并不具有司法能動(dòng)主義的政治性協(xié)商一致。……WTO上訴機(jī)構(gòu)的司法能動(dòng)主義面臨著成員方的強(qiáng)烈政治控制。WTO司法機(jī)構(gòu)為了使自身裁決獲得成員方的支持，不能越權(quán)解釋……。”[25]成員方應(yīng)重視爭端解決機(jī)構(gòu)對《WTO協(xié)定》文本含義的解釋。關(guān)于WTO爭端解決中的司法能動(dòng)主義和司法克制主義之間的關(guān)系，具體到本文來說，即對“shall”與“should”含義的解釋與確定，直接關(guān)乎成員間權(quán)利、義務(wù)的平衡和WTO司法的公平和正義，當(dāng)然也將會(huì)對WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的公信力產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。當(dāng)然，作為《WTO協(xié)定》解釋規(guī)則的《維也納條約法公約》第31、32條也不能消除所有條約用語的模糊性，其本身甚至就可能存在著模糊性。

　　2.注重個(gè)案分析方法

　　由于“shall”與“should”均具有一詞多義性，因此，在特定語境中其含義的準(zhǔn)確選擇便需要明確的適用規(guī)則，然而，到目前為止，無論是《維也納條約法公約》還是WTO爭端解決機(jī)構(gòu)，均未在公約中/準(zhǔn)司法實(shí)踐中對此予以明確，因?yàn)樯胁怀浞值臏?zhǔn)司法實(shí)踐還難以明確問題，需要個(gè)案分析處理。

　　現(xiàn)以歐盟緊固件反傾銷案中爭端解決機(jī)構(gòu)如何通過個(gè)案分析方法確定“shall”的含義來觀察“shall”的含義選擇與對具體法律上下文的依賴。“專家組認(rèn)為，從第6條第10款看，給予單獨(dú)待遇是一項(xiàng)原則，而抽樣是惟一例外。上訴機(jī)構(gòu)指出，專家組的這一認(rèn)定提出了兩個(gè)解釋性問題：一是關(guān)于確定單獨(dú)傾銷幅度，第一句的‘shall’和‘asarule’是表明了一項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)則，還是僅僅反映了一種偏好；二是第二句所允許的抽樣，是否為第一句所設(shè)定規(guī)則的惟一例外。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，助動(dòng)詞‘shall’在法律文本中通常用于表示強(qiáng)制性規(guī)則，而‘asarule’的含義則是‘usually’，‘moreoftenthannot’。‘shall’和‘asarule’結(jié)合起來，所表達(dá)的不僅僅是偏好。如果該款的起草者意在避免設(shè)立確定單獨(dú)傾銷幅度的義務(wù)，則可能會(huì)使用‘itisdesirable’或‘inprinciple’，而不是‘shall’。盡管‘shall’一詞設(shè)定了強(qiáng)制性規(guī)則，但這一義務(wù)卻受到了‘asarule’的限制，而這一限定必然是有含義的。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，這個(gè)詞表明此項(xiàng)義務(wù)并非絕對，預(yù)示了例外的可能性。如果沒有這個(gè)詞，確定單獨(dú)傾銷幅度的義務(wù)就無法與《反傾銷協(xié)定》中背離這一規(guī)則的其他規(guī)定保持協(xié)調(diào)了。”[26]3.加強(qiáng)對WTO案例的研究

　　“法律的模糊性不等同于法的不確定性，也不等同于法律語言的模糊性。強(qiáng)調(diào)法的模糊性和合理利用法的模糊性走的是一條與傳統(tǒng)法學(xué)精確化道路完全相反的路徑，是一個(gè)與傳統(tǒng)法學(xué)截然不同的理論系統(tǒng)——‘模糊法學(xué)’。模糊法學(xué)在立法、司法及部門法學(xué)中有廣泛的應(yīng)用價(jià)值。”[27]此一說法肯定了語言模糊性這把雙刃劍的一端。盡管WTO相關(guān)案例裁決的結(jié)果僅約束該案的當(dāng)事國，但實(shí)際上，專家組為了其裁決報(bào)告不被上訴機(jī)構(gòu)所推翻，常常會(huì)引用以前的專家組報(bào)告中的法理分析和相關(guān)結(jié)論。我國應(yīng)密切關(guān)注未來WTO爭端解決機(jī)制出現(xiàn)的新的法律解釋。WTO爭端解決的個(gè)案是直接依據(jù)DSU和其他適用協(xié)議作出的權(quán)威裁決，很大程度上代表了全體成員方對于DSU和其他適用協(xié)議的普遍理解和認(rèn)識。……專家組和上訴機(jī)構(gòu)會(huì)根據(jù)具體案件不斷對WTO協(xié)定的各條款作出解釋，甚至有可能就同一條款作出新的解釋，從而推翻舊的案例[28]。對此，我國應(yīng)當(dāng)隨時(shí)把握爭端解決中的新動(dòng)向，并對國際貿(mào)易爭端中相關(guān)成員以法律的不確定性或?qū)υ摮晌姆ㄓ谜Z的不同解釋為借口而規(guī)避國際條約義務(wù)的作法保持警惕。

　　四、結(jié)語很顯然，在翻譯上值得探討的法律英語中的主要情態(tài)動(dòng)詞是“shall”，“must和may”在本文中只是供作比較的情態(tài)動(dòng)詞，在普通英文中的用法和譯法與在法律英文中沒有太大差異，而“shall”則不然，它在普通英文中較少使用，在法律條文中用得極廣，這是構(gòu)成法律英語主要特征的關(guān)鍵字[1]59。“shall”是法律英語理論和實(shí)踐中最復(fù)雜的一個(gè)情態(tài)動(dòng)詞，該復(fù)雜性主要源于其本身易產(chǎn)生歧義的表意缺陷。理解“should”含義的難點(diǎn)在于其強(qiáng)制性含義確定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于解釋問題，確切而言即關(guān)于解釋在法律中的作用問題，學(xué)界已經(jīng)形成一種共識：理解即是解釋，即法律的每一次適用都需要一種法律的解釋。國際貿(mào)易和法律的復(fù)雜性、語言本身的不確定性以及人類語言能力和法律能力的局限性共同導(dǎo)致了法律用語理解上的困難。對“shall”與“should”的含義如何解讀，不僅會(huì)涉及會(huì)否變更成員在涵蓋協(xié)定下的權(quán)利和義務(wù)以及WTO爭端解決機(jī)構(gòu)的效率、合法性基礎(chǔ)，而且還可能會(huì)侵蝕國家主權(quán)。或許，德里達(dá)所創(chuàng)立的如下悖論能成為合理平衡并緩和WTO司法解釋哲學(xué)中能動(dòng)主義和克制主義沖突的一個(gè)參考標(biāo)準(zhǔn)——“一項(xiàng)判決要想成為正義的判決，它必須是負(fù)責(zé)任的而且是自由的判決。因此它必須‘既受法律的約束也不受法律的約束：它必須既保存法律，同時(shí)也破壞法律或者將其擱置’。”只不過，專家組/上訴機(jī)構(gòu)對“shall”與“should”含義的公正解讀必須戴著DSU第3.2條和第19條所共同鑄造的鐐銬跳舞，通過對語言規(guī)則和法律規(guī)則間關(guān)系的探求，并通過對習(xí)慣國際法解釋規(guī)則的遵守，努力降低法律規(guī)則表達(dá)的模糊性所可能造成的法律不確定性，最終實(shí)現(xiàn)澄清條約用語意義的目標(biāo)——增加條約中當(dāng)事國權(quán)利和義務(wù)的確定性和可預(yù)期性。JS

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]李克興.英語法律文本中主要情態(tài)動(dòng)詞的作用及其翻譯[J].中國翻譯，2007，（6）：54.

　　[2]索必成.談“中國加入世界貿(mào)易組織法律文件”的中文翻譯[G]//陸文慧.法律翻譯——從實(shí)踐出發(fā).北京：法律出版社，2004：301.

　　[3]韓立余.既往不咎——WTO爭端解決機(jī)制研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：216.

　　[4]BryanA.Garner.Black’sLawDictionary[K].7thed.WestGroup，1999：1379.

　　[5]王寶川.論Shall在漢英法律翻譯中的應(yīng)用[D].重慶：西南政法大學(xué)，2010.

　　[6]趙宏坤.淺述法律漢語“應(yīng)當(dāng)”的誤譯[J].重慶城市管理職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，（1）：50.

　　[7]蘇小妹.法律語體中的情態(tài)動(dòng)詞“得”[J].求索，2008，（2）：158.

　　[8]李劍波，種夏.法律英語中情態(tài)動(dòng)詞shall和may的翻譯[J].US-ChinaForeignLanguage，2006，（6）：39.

　　[9]許加慶.法律英語文本中情態(tài)動(dòng)詞shall的用法及翻譯[M].學(xué)理論，2009，（5）：190.

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