律師職稱論文快速發(fā)表期刊推薦《理論學(xué)刊》雜志以馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論經(jīng)為指導(dǎo)，堅持黨的基本路線，堅持“百花齊放、百家爭鳴”的辦刊方針，倡導(dǎo)嚴謹，扎實、求實、求真、創(chuàng)新的學(xué)風(fēng)，以促進社會科學(xué)研究事業(yè)的繁榮發(fā)展為己任，積極為建設(shè)有中國特色的社會主義服務(wù)。
　　摘要:我國作為外匯儲備第一大國，作為全球經(jīng)濟規(guī)模第二大國，“走出去”已經(jīng)成為全球化戰(zhàn)略中的一個必然選擇。十六大以來，雖然我國的對外投資合作取得了跨越式的發(fā)展，即規(guī)模迅速擴大、方式不斷創(chuàng)新、領(lǐng)域逐步拓寬、質(zhì)量進一步提高、對經(jīng)濟發(fā)展促進作用日益凸顯。

　　關(guān)鍵詞:海外投資,外匯儲備,法律風(fēng)險

　　但面對越來越多的海外投資法律風(fēng)險，如何做好準備、如何形成一個防范體系、如何來完善企業(yè)在境外投資所涉及的法律風(fēng)險防范鏈條等，對于我國近年來處于快速發(fā)展階段的海外投資項目來說至關(guān)重要。海外投資風(fēng)險包括政治風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險，本文主要論及商業(yè)風(fēng)險。筆者將探討我國海外投資的主要法律風(fēng)險及其應(yīng)對措施。

　　一、海外投資的法律風(fēng)險種類

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)形態(tài)選擇風(fēng)險

　　1.在海外設(shè)立獨資企業(yè)的風(fēng)險

　　個人獨資企業(yè)，是指由一個法人出資興辦的，歸該法人所有和控制的企業(yè)。是由個人獨立出資、由個人單獨經(jīng)營且企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任的企業(yè)。我國企業(yè)在海外設(shè)立獨資企業(yè)主要是以子公司或者分支機構(gòu)的形式存在。

　　由于獨資子公司是單獨經(jīng)營的一人公司，以其所有財產(chǎn)對公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任，一旦遭遇經(jīng)濟糾紛必然會對自身利益造成巨大影響。雖然獨資子公司擁有東道國的合法法人權(quán)利，但是由于其投資者是外國人，很可能會被歧視。同時獨資子公司在經(jīng)營方面，相對于合資企業(yè)來說，很難適應(yīng)東道國的法律文化，也有可能因此而遭遇法律風(fēng)險。另外作為分支機構(gòu)，并無獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力，一旦發(fā)生經(jīng)濟糾紛，遠在投資國的總公司便要對此承擔(dān)全部責(zé)任。

　　2.在海外設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)的風(fēng)險

　　合資經(jīng)營企業(yè)是指兩個或兩個以上的當(dāng)事人，為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧的一種企業(yè)形態(tài)。合作經(jīng)營企業(yè)，通常是指兩個或兩個以上國家的當(dāng)事人為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營，并依照合同的約定分享權(quán)益和分擔(dān)風(fēng)險及虧損的一種企業(yè)形式。以上兩種形態(tài)的企業(yè)雖然可以避免獨資企業(yè)所遇到的諸如法律環(huán)境不適應(yīng)的風(fēng)險，卻對企業(yè)重大問題決定權(quán)等造成了威脅，甚至可能危害到自身的商業(yè)秘密，因為在合營企業(yè)中公司重大事項決策權(quán)等重要權(quán)利與各方出資比例相掛鉤。一旦出現(xiàn)所持比例相對較少的局面，即許多國家為保護本國企業(yè)，會利用立法來規(guī)定外國投資者不得持有多數(shù)股份，就使得本國企業(yè)能夠控制合營公司。

　�。ǘ�）合同風(fēng)險

　　合同是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議，而合同行為是指當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止明示法律關(guān)系的協(xié)議的行為。在合同訂立、生效、履行、變更轉(zhuǎn)讓、終止以及確定違約責(zé)任中，所有的細節(jié)和程序都將通過合同行為來確認和生效。

　　1.合同簽訂風(fēng)險

　　合同的效力發(fā)生是以合同的簽訂為依據(jù)的——簽訂了合同就要按照合同規(guī)定來履行義務(wù)和享有權(quán)利。正因為如此，東道國在簽訂合同時，會抓住我國企業(yè)對其法律環(huán)境不熟悉，利用本國法律庇護制定對其有利的合同條款，使得中方企業(yè)在合同簽訂時就處于不利地位。

　　2.合同履行風(fēng)險

　　合同發(fā)生效力后，雙方就要根據(jù)合同規(guī)定履行義務(wù)。目前國內(nèi)市場經(jīng)濟處于初級階段，存在著非常多的不規(guī)范，許多企業(yè)并沒有認真履行合同，而是以情勢變更為由隨意解釋合同來維護自己的權(quán)益。但在國外，尤其是在發(fā)達國家，嚴格遵守合同規(guī)定，尊重合同效力是不變的原則——對于像情勢變更這樣的情況更是嗤之以鼻。

　�。ㄈ�）其他主要法律風(fēng)險

　　1.反壟斷法風(fēng)險

　　由于國內(nèi)外市場經(jīng)濟發(fā)展處于不同階段，導(dǎo)致我國和歐美發(fā)達國家在反壟斷法上有著顯著差距。東道國面對國外資本的進入，會采取更嚴格的審查措施。尤其是針對中方經(jīng)營理念中非常普遍的“薄利多銷”，極有可能被定義為低價傾銷。同時，為了防止外資控制東道國市場，反壟斷法會對外資企業(yè)征收非常高的企業(yè)所得稅。

　　2.勞工法風(fēng)險

　　需要指出的是，我國很多企業(yè)甚至相當(dāng)一部分經(jīng)濟學(xué)人士錯誤地認為廉價勞動力是我國對外投資的一大成本優(yōu)勢。而許多國家的勞工法明確規(guī)定外資企業(yè)必須雇傭本國勞工或者本國勞工在企業(yè)所占比例，這就會對中方企業(yè)在勞工成本上的預(yù)算產(chǎn)生非常大的影響，我國所謂的“廉價勞動力優(yōu)勢”也就蕩然無存。許多數(shù)據(jù)都表明近年來中方在國外的勞動糾紛與勞工成本上的預(yù)算不夠息息相關(guān)。

　　3.環(huán)境法風(fēng)險

　　聯(lián)合國國際法院對環(huán)境的權(quán)威解釋為：“環(huán)境并不是一個抽象的概念，而是代表了包括未出生的人在內(nèi)的、人類的生活空間、生活質(zhì)量健康。國家總體上負有保證在其管轄和控制的范圍之內(nèi)尊重他國環(huán)境或超出本國控制以外的環(huán)境的義務(wù)，這一點已經(jīng)成為了與環(huán)境相關(guān)的國際法規(guī)范的一部分。”但在國際投資中，資本輸出難免會帶來污染的移植。在我國企業(yè)步入國際市場時，切忌為了追求利潤而無視國外的環(huán)境法規(guī)定。當(dāng)年雪孚龍被指證在厄瓜多爾傾倒污水，賠償十億美元。而發(fā)生在墨西哥灣的英國石油公司鉆井平臺漏油事件把國際社會對跨國環(huán)境保護的關(guān)注推向了高潮。這些都是海外投資史上由于忽略環(huán)境法風(fēng)險所導(dǎo)致的慘痛失敗的經(jīng)典案例。

　　（四）法律變化風(fēng)險

　　在企業(yè)經(jīng)營過程中，即便處處小心、面面俱到，也無法預(yù)測法律的變化。以中國外匯規(guī)制法律為例，從1989年到2009年，前前后后就更替了八次，其中2005年和2009年兩年均兩次更替。雖然法律體系自身總在不斷完善，這對法律進步起到積極作用，卻無法給企業(yè)提供法律確定性保障。再加上法本身的滯后性，又使得法律無法絕對穩(wěn)定的保留。法律變化風(fēng)險最直接的影響就是使得企業(yè)在參考法律時會出現(xiàn)非常多的不確定性。

　　二、產(chǎn)生海外投資風(fēng)險的主要原因

　�。ㄒ唬﹪�際投資者的經(jīng)營管理能力與其目標(biāo)的選擇

　　國際投資者在東道國投資的最終目的，是要實現(xiàn)利潤最大化。在既定的投資環(huán)境下，其投資目標(biāo)能否實現(xiàn)，很大程度上取決于其自身的經(jīng)營管理水平的高低。而一個將要實行國際貿(mào)易投資的公司，其經(jīng)營管理水平，筆者認為，生產(chǎn)資源占有量、生產(chǎn)能力以及核心技術(shù)掌握能力這“投資性三駕馬車”將是決定性的因素。但是，綜合三個硬實力來說，做好充分準備并不是一朝一夕就可以完成的。

　　同時，盲目的唯盈利論讓很多企業(yè)的海外投資心態(tài)浮躁且自負。往往非常片面地看待國際投資市場，制定出非常不切實際的投資目標(biāo)。這樣就使得投資運行的結(jié)果和預(yù)定的相差甚遠。所謂“知己知彼，百戰(zhàn)百勝”，有關(guān)企業(yè)必須提高“投資性三駕馬車”的硬實力，同時通過縝密的研究和分析做出正確的判斷，并且運用科學(xué)的管理使投資活動獲得最大的收益。

　�。ǘ�）東道國投資環(huán)境的影響

　　我國的社會主義市場經(jīng)濟體制中，國家調(diào)節(jié)和政府干預(yù)是維持企業(yè)發(fā)展的重要因素。而在資本主義市場經(jīng)濟尤其是在國際經(jīng)濟領(lǐng)域中貿(mào)易保護盛行。而且，“走出去”戰(zhàn)略是企業(yè)將投資活動開展在東道國的界域之內(nèi)，東道國的自然環(huán)境、政治環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境以及社會文化等都會對投資造成影響。這樣對于我國企業(yè)來說，現(xiàn)階段國際政治經(jīng)濟格局以及大多數(shù)東道國的投資環(huán)境具有很高的不可控性。

　　（三）我國相關(guān)法律存在局限性

　　由于海外投資是一種涉及因素多、管理跨度大、宏觀調(diào)控性強的復(fù)雜的高層次投資與經(jīng)營活動，法制化是對外投資自身跨國性、控制性、實體性和高風(fēng)險性等特點的基本要求。我國在對外投資立法上，一直都是落后于實踐的，這和吸引外資立法先于實踐形成了鮮明的對比。在國內(nèi)層面，我國目前也并沒有關(guān)于對外投資的基本法，綜合法律文件或者單行法，調(diào)整當(dāng)前對外投資合作活動的規(guī)范性文件主要出自于國務(wù)院有關(guān)部門及地方政府，立法層級低而且分散，不利于合力發(fā)揮政策導(dǎo)向性作用。同時，我國對外投資戰(zhàn)略長期以來更多的是傾向于國有企業(yè)，卻沒有給予民營企業(yè)足夠的鼓勵和引導(dǎo)。

　　綜上所述，在國際經(jīng)濟一體化的大環(huán)境下，我們所需要注意的，不僅僅是提高“投資型三駕馬車”的經(jīng)濟推動力，更重要的是應(yīng)該樹立嚴謹?shù)娘L(fēng)險意識。近些年，我國各類企業(yè)出征海外市場大都鎩羽而歸，再次證明了我國海外投資項目極高的風(fēng)險性。

　　三、案例分析：中鐵局在波蘭的基礎(chǔ)設(shè)施投資的法律風(fēng)險

　　由于波蘭和烏克蘭將于2012年聯(lián)合舉辦歐洲杯，波蘭方面推出了A2高速公路項目的競標(biāo)，一共分為五段，其中中鐵局（中海外聯(lián)合體）僅以13億玆羅提的價格（約3億歐元）的低價優(yōu)勢取得了A段和C段、總和49公里的項目競標(biāo)。但在2011年，由于波蘭的各類建筑成本較2009年大幅增長，使得中海外聯(lián)合體不得不要求波蘭政府額外支付約2.5億歐元的價款，而波蘭政府則按合同拒絕支付，并于當(dāng)年6月13日終止了與中海外聯(lián)合體的合作合同。

　　正所謂欲速則不達，一開始，中鐵局就已經(jīng)輸在了操之過急的心態(tài)上。波蘭政府原定標(biāo)的為28億玆羅提（約9.33億美元），中方的報價卻只有13億玆羅提（約4.33億美元）。但之后所發(fā)生的一切都證明當(dāng)時簽訂的合同對投資商極其不利。比如原本認定的8000米的橋梁打入樁，實際操作卻達到了六萬米（合同簽訂風(fēng)險）。尤其是波蘭法律中明文規(guī)定外商在本國進行投資時必須雇傭本國勞動者，這項條款一下就擊潰了中方價格牌的基礎(chǔ)——廉價勞動力。這就使得中方由于忽視了東道國的法律對引進項目的勞動法要求，在一開始便輸?shù)酶筛蓛魞簦▌诠し�風(fēng)險）。

　　其次，由于鐵路建設(shè)是一項耗時很長的工程，會有季節(jié)環(huán)境上的變化。結(jié)果在建設(shè)過程中，出現(xiàn)大量特種生物雨蛙遷徙的情況，而波蘭法律又規(guī)定雨蛙為保護動物，這就導(dǎo)致建設(shè)工人必須騰出兩周的時間來幫助雨蛙遷徙從而加快進度，讓中鐵局一下虧損了近億（環(huán)境法風(fēng)險）。諾大的一個企業(yè)聯(lián)合體，居然敗給了小小的青蛙，這看似不可思議的同時也正是忽視前期準備的復(fù)雜性且操之過急而導(dǎo)致的必然。由此，公司的資金開始周轉(zhuǎn)不暢，中方企業(yè)開始拖欠波蘭工人的工資，導(dǎo)致大量的波蘭工人后來參與到了集體罷工的示威之中，給該企業(yè)帶來了巨大損失。

　　在此期間，我國又爆出了鐵道部部長劉志軍的腐敗案，這更增加了波蘭政府對中鐵局的不信任。而中方幻想用兩國政治關(guān)系來要求波蘭政府出面支持聯(lián)合體也成了紙上談兵。由于波蘭經(jīng)濟復(fù)蘇以及2012年歐洲杯所帶來的建筑業(yè)熱潮，波蘭國內(nèi)一些原材料價格和大型機械租賃費上漲超過5倍，而中鐵方面又無法申請更多的資金支持（合同履行風(fēng)險）。至此，該項目的投資以失敗告終，并使得廣州柳工收購波蘭建筑商HSW的項目也因此擱淺，甚至連波蘭總理圖斯克在秋季大選中也因此項目遭到了反對黨的攻擊。

　　事后，對于中鐵局的慘敗而歸，很多人覺得不可思議。畢竟，作為一個在國內(nèi)具有足夠?qū)嵙Φ拇笮推髽I(yè)，一敗涂地的結(jié)局的確是與其強大的國內(nèi)地位形成了鮮明的對比。這也就說明相對于國內(nèi)市場競爭機制，國際市場競爭體制存在著更大的風(fēng)險。中鐵局以“中式打法”企圖拿下項目，就必然會忽略了大量的風(fēng)險分析防范工作。不合理的合同簽訂預(yù)示著違約責(zé)任存在的必然性，勞工雇用問題也違反了東道國有關(guān)的勞工機制，沒有實地勘察則是為觸犯環(huán)境法規(guī)埋下了隱患，而層出不窮的政治問題也帶來了諸多不可預(yù)測的風(fēng)險。

　　四、海外投資法律風(fēng)險的防范措施

　　海外投資項目所形成的風(fēng)險意識，已經(jīng)逐漸成為我國經(jīng)濟和法律人才需要關(guān)注的重點。筆者認為，形成嚴謹?shù)膶ν饪沙掷m(xù)投資性發(fā)展觀，才是最大化規(guī)避投資風(fēng)險的重中之重。所謂的對外可持續(xù)投資性發(fā)展觀，是指：兼顧經(jīng)濟效益和法律成本，有保障地發(fā)展海外經(jīng)濟投資；兼顧自身發(fā)展和國際市場，建立經(jīng)濟集約型和尊重國際型市場；兼顧自身生產(chǎn)方式和當(dāng)?shù)丨h(huán)境，建立資源節(jié)約型和環(huán)境友好型生產(chǎn)方式；在人文方面和環(huán)境方面做到統(tǒng)籌兼顧，在自身需求和國際市場上做到利益平衡。

　�。ㄒ唬┢髽I(yè)形態(tài)選擇

　　一般而言，我國企業(yè)應(yīng)該用一個境內(nèi)或者境外的子公司或者新設(shè)立的一個特殊目的公司（SPV）作為簽約主體以防止母公司承擔(dān)過多的法律風(fēng)險和法律責(zé)任。特殊目的公司本身是一個有限責(zé)任公司，擁有獨立的法人地位。以這樣一個公司的名義所參與的投資活動，可以有效地避免母公司承擔(dān)過多的法律責(zé)任。不過在建立SPV時，母公司為了保險起見應(yīng)當(dāng)咨詢有關(guān)的國際會計事務(wù)所了解有關(guān)稅法的規(guī)定。同時，若SPV最終退出東道國市場，也可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式最大化地減少損失。

　�。ǘ�）勞工聘用選擇

　　海外投資企業(yè)應(yīng)充分了解東道國的勞動法規(guī)，避免可能發(fā)生的勞動法風(fēng)險。在計算勞動力成本時也應(yīng)謹慎，要留出足夠的資金來彌補可能出現(xiàn)的勞動爭議。作為海外投資的主體，對東道國勞工聘用要求必須認真地研究，計算勞動成本，尤其是對規(guī)定只能使用本國勞動力的國家更應(yīng)該仔細研究，以免發(fā)生不必要的勞動爭議從而影響投資。

　�。ㄈ�）法律環(huán)境變化風(fēng)險及其他法律風(fēng)險的規(guī)避

　　對于投資項目而言，投資者應(yīng)當(dāng)了解當(dāng)?shù)胤�律對外國投資者的市場準入機制、對資源類投資的限制性規(guī)定、對投資所得征稅的法律規(guī)定。但現(xiàn)實情況可能更加復(fù)雜，很多國家的法律體系我們并不了解，尤其像秘魯這類的國家，法律體系不是很透明，會對我國投資者在海外投資過程中增加不小的難度。另外，諸如像掌握波蘭語等小語種的人才，在我國非常的稀缺，這就需要我國投資者在投資之前對當(dāng)?shù)氐姆�律環(huán)境做出足夠了解，甚至應(yīng)當(dāng)選擇規(guī)避這樣的高法律環(huán)境風(fēng)險的國家。

　　相對來說，法律變化風(fēng)險是比較具有可控性和可操作性的。畢竟法律本身具有相對的穩(wěn)定性。只要在簽訂合同的時候，雙方就出現(xiàn)爭議后的法律適用作出約定加入“穩(wěn)定條款”或者類似的條款，約定使用現(xiàn)行法律以對抗可能存在的不穩(wěn)定性。

　�。ㄋ模┖贤�風(fēng)險的防范

　　在合同簽訂完畢、履行的期間，出現(xiàn)最多的便是違約責(zé)任。我國企業(yè)在對外投資過程中，不僅要注意自身違約的風(fēng)險，更應(yīng)當(dāng)注意對方違約責(zé)任出現(xiàn)的可能。最常見的就是明明一方利益遭到了損失，在實際判例中卻無法計算的，此時相關(guān)企業(yè)必須要承擔(dān)有關(guān)的舉證責(zé)任，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的后果。

　�。ㄎ澹┘訌娢覈�海外投資法律制度的建設(shè)

　　完善的海外投資政策支持體系應(yīng)當(dāng)包括完善的國內(nèi)立法、全面的政策體系以及多層次的對外投資服務(wù)促進體系。考慮到我國現(xiàn)在的具體國情和海外投資發(fā)展?fàn)顩r，筆者認為我國應(yīng)當(dāng)借鑒大多數(shù)國家使用的分散型立法方式。以美國為例，通過對外投資基本法《經(jīng)濟合作法》、《對外援助法》、《共同安全法》確立了融資、擔(dān)保與保險制度，同時也間接規(guī)定其他投資問題。

　　我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)法如《對外勞務(wù)合作管理條例》和《對外承包工程管理條例》等基礎(chǔ)上，建立《對外投資管理條例》等單行法規(guī)，同時頒布和實行有關(guān)的法規(guī)政策，引導(dǎo)和完善對外投資的法律制度支持體系。國際層面上，我國除了積極參與區(qū)域投資協(xié)定的談判，更要努力地去和有被投資潛力的東道國簽訂雙邊投資保護協(xié)議，從立法的角度幫助“走出去”的企業(yè)規(guī)避可能存在的商業(yè)風(fēng)險。

　　（六）建立海外投資法律風(fēng)險評估機構(gòu)

　　海外投資法律風(fēng)險評估機構(gòu)是以對國際投資項目進行風(fēng)險分析和風(fēng)險管理為主要業(yè)務(wù)的專業(yè)法律機構(gòu)，是要把法律管理嵌入到海外投資管理、財務(wù)管理、資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)流程，確保法律部門全程參與境外投資盡職調(diào)查、立項決策、談判簽約和運營管理，形成依法決策、防范風(fēng)險、高效運轉(zhuǎn)的境外項目管理團隊。同時系統(tǒng)梳理企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的各類法律要求，選準開展法律管理的切入點，超前介入、及時跟進，研究把握產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的法律環(huán)境，積極參與有關(guān)立法，并提出立法建議。

　　五、結(jié)語

　　在海外投資中，我國企業(yè)會不可避免地遇到大量的風(fēng)險。其中，以合同風(fēng)險、勞工法風(fēng)險和環(huán)境法風(fēng)險等為代表的法律風(fēng)險最需警惕。面對海外市場諸多不定因素，我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認識到設(shè)立專業(yè)的法律風(fēng)險評估機構(gòu)的必要性和樹立對外可持續(xù)投資性發(fā)展觀的重要性，以足夠的能力和充分的準備來規(guī)避和化解海外投資的各種風(fēng)險。

---

轉(zhuǎn)載請注明來自：http://www.jinnzone.com/falilw/22745.html