北京市順義區(qū)人民法院后沙峪法庭法官魏志堅在接受《法制日報》記者采訪時說：“別墅業(yè)主私搭亂建的現(xiàn)象目前愈演愈烈，由此導(dǎo)致的糾紛頻發(fā)。”[1]然而，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）及此后最高人民法院于2009年3月經(jīng)審判委員會第1484次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然對于解決大規(guī)模商品房開發(fā)帶來的小區(qū)業(yè)主之間的權(quán)益紛爭給出一定界限標尺，但由于立法者著眼點過度聚焦在公寓大廈，別墅小區(qū)內(nèi)私搭濫建行為而引發(fā)的權(quán)益紛爭卻成為法律的盲點。

　　摘要:“公地耕作制度”被席卷而來的大規(guī)模圈地運動所擊碎，農(nóng)村土地的私有化造就了英美普通法上的地役權(quán)制度；而美國19世紀末工業(yè)發(fā)展給城市帶來的繁榮又造就了以規(guī)范土地開發(fā)利用為目的的衡平法地役權(quán)，致此構(gòu)成美國現(xiàn)今財產(chǎn)法上的地役權(quán)體系。我國各種類型商品房大規(guī)模開發(fā)呈現(xiàn)出商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的時代趨勢和潮流，與潮流相伴而生的不動產(chǎn)所有人、利用人相互間的利益沖突非傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰權(quán)、妨害配出請求權(quán)、地役權(quán)能夠予以調(diào)整。借鑒美國的衡平法地役權(quán)制度，對我國物權(quán)法的地役權(quán)做時代性展開，不僅可以解決社區(qū)業(yè)主私搭濫建行為引發(fā)的利益沖突，還可以用于制約公權(quán)力的濫用、牽制開發(fā)商依開發(fā)規(guī)劃履行合同。

　　關(guān)鍵詞:地役權(quán),衡平法,地役權(quán),社區(qū)業(yè)主私搭濫建,物權(quán)法

　　一、地役權(quán)展開的時代要求

　　商品房大規(guī)模開發(fā)是經(jīng)濟體制改革后，商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的時代趨勢和潮流。與這一時代潮流相伴而生的是不同價值觀的業(yè)主之間激烈的利益沖突，這種沖突在別墅小區(qū)表現(xiàn)得尤為激烈。在公房里壓抑許久的人性私欲和占有欲，終于在商品房社區(qū)，尤其是在別墅小區(qū)內(nèi)得到了張揚。膨大的私欲促使業(yè)主們大興土木、私搭濫建—修建地下室、擴建房屋、改變房屋外觀、封閉院落……各大中城市的別墅小區(qū)現(xiàn)均已成為私搭濫建的重災(zāi)區(qū)。與此形成強烈反差的是另一些業(yè)主們對高檔豪華社區(qū)優(yōu)雅環(huán)境和景觀的追求向往，他們?yōu)榱司S護園區(qū)的整體美觀，制止私搭濫建行為。于是在業(yè)主之間產(chǎn)生了不可調(diào)和的矛盾沖突。以別墅小區(qū)私搭濫建為關(guān)鍵詞點擊百度，無數(shù)條鮮例便展現(xiàn)在眼前。

　�。ㄒ唬﹦e墅小區(qū)私搭濫建行為難以由建筑物區(qū)分所有權(quán)規(guī)則調(diào)整

　　我國《物權(quán)法》第六章71條、77條、83條，《解釋》第10條、11條、14條、15條等條款均為對業(yè)主私搭濫建行為的調(diào)整規(guī)制條款。但現(xiàn)行法諸多條款，僅限于對公寓大廈業(yè)主之間權(quán)益之爭的調(diào)整。

　　1．從條款的性質(zhì)上看上述條款的適用具有局限性

　　上述定位于建筑物區(qū)分所有權(quán)名下所有條款性質(zhì)均為法律規(guī)則。法律“規(guī)則指具體權(quán)利義務(wù)以及具體法律后果的準則”。它具有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，有嚴格的適用條件和適用的法律后果，它不是法官行使自由裁量權(quán)的依據(jù)，也不是法律漏洞的補充手段。因而不具有普遍的指導(dǎo)意義和廣泛的適用性。建筑物區(qū)分所有權(quán)與房屋一般所有權(quán)是不同的兩種所有權(quán)。前者是一種集合性權(quán)利，包括三項內(nèi)容：各區(qū)分所有權(quán)人對建筑物專有部分所享有的專有權(quán)、對建筑物共有部分所享有共有權(quán)，以及基于共有關(guān)系而產(chǎn)生的共同管理權(quán)，這三項內(nèi)容具有整體性和不可分性。上述條款定位于建筑物所有權(quán)項下，又因為其性質(zhì)為法律規(guī)則，而且至今為止沒有任何條文規(guī)定上述條款可以適用于別墅小區(qū)房屋所有權(quán)。因此，這些規(guī)則具有嚴格的適用空間，法官不可以、也沒有權(quán)利將這些建筑物區(qū)分所有權(quán)項下的調(diào)整規(guī)則擴張適用于別墅房屋所有權(quán)。

　　2．從條款的內(nèi)容上看規(guī)則適用具有局限性

　　精讀上述條款，會發(fā)現(xiàn)所有條款實際上均以建筑物的不可分性以及建筑物區(qū)分所有權(quán)中共有權(quán)為基礎(chǔ)。第一，《物權(quán)法》第六章第71條“業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。”只有在建筑物不可分的情況下，業(yè)主的私搭濫建行為方有危及建筑物安全、損害他人所有權(quán)利益的可能，他人方可以此為據(jù)行使權(quán)利。別墅小區(qū)業(yè)主私搭濫建即便危及建筑物的安全，也與其他業(yè)主無關(guān)，其他業(yè)主無此主張權(quán)。第二，《解釋》第14條“建設(shè)單位或者其他行為人擅自占用、處分業(yè)主共有部分、改變其使用功能或者進行經(jīng)營性活動，權(quán)利人請求排除妨害、恢復(fù)原狀、確認處分行為無效或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。”此條顯然是對共有權(quán)的侵犯，對業(yè)主在私家花園的私搭濫建行為沒有規(guī)范意義。第三，《解釋》第15條將業(yè)主違反法律、法規(guī)、國家相關(guān)強制性標準、管理規(guī)約，或者違反業(yè)主大會、業(yè)主委員會依法作出的決定而實施的四種行為認定為物權(quán)法第83條第二款所稱的其他“損害他人合法權(quán)益的行為“。但四種行為，無一不是對建筑物所有權(quán)中共有權(quán)的侵犯。該條第一項：“損害房屋承重結(jié)構(gòu)，損害或者違章使用電力、燃氣、消防設(shè)施，在建筑物內(nèi)放置危險、放射性物品等危及建筑物安全或者妨礙建筑物正常使用；”在別墅小區(qū)業(yè)主實施的危及建筑物安全的行為不構(gòu)成對他人利益的侵犯，其他業(yè)主無權(quán)主張權(quán)利。該條第二項：“違反規(guī)定破壞、改變建筑物外墻面的形狀、顏色等損害建筑物外觀；”《解釋》第3條第一項將建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然�本結(jié)構(gòu)部分界定為共有部分�！督忉尅返�15條第二項禁止業(yè)主改變建筑物外墻面的形狀、顏色等損害建筑物外觀的行為的根據(jù)就是外墻是共有的，也因為外墻是共有的，曾經(jīng)在外墻磚脫落致行人受傷的案件中，法官判決整幢樓的所有業(yè)主向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。而別墅小區(qū)，規(guī)劃范圍的院落及整幢建筑物為業(yè)主專有。該條第三項：“違反規(guī)定進行房屋裝飾裝修”該項行為之所以被禁止，是因為違反規(guī)定室內(nèi)裝修危及建筑物的安全，仍是共有權(quán)規(guī)范的內(nèi)容。該條第四項：“違章加建、改建，侵占、挖掘公共通道、道路、場地或者其他共有部分。”在《解釋》第3條將建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂，建筑區(qū)劃內(nèi)的土地均界定為共有的前提下，該條第四項的所有行為均為對共有權(quán)的侵犯，應(yīng)有建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)調(diào)整。而單體別墅小區(qū)，除了小區(qū)規(guī)劃內(nèi)、別墅規(guī)劃占地之外的用地、設(shè)施是共有的，其它均為私有，基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)規(guī)范的業(yè)主行為不可以規(guī)范純粹私有的業(yè)主行為。

　�。ǘ�）別墅小區(qū)私搭濫建行為難以由相鄰權(quán)調(diào)整

　　相鄰權(quán)，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人或使用人之間，一方行使所有權(quán)或使用權(quán)時，享有要求另一方提供便利或接受限制的權(quán)利。如果從不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人之間的關(guān)系角度思考問題，相鄰權(quán)還可以稱之為相鄰關(guān)系，即不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國《物權(quán)法》從相鄰關(guān)系的角度規(guī)定了相鄰不動產(chǎn)所有人或使用權(quán)之間的權(quán)利義務(wù)，實際上也是對相鄰一方享有的要求另一方提供便利或接受限制的權(quán)利的規(guī)定。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，相鄰權(quán)有六項內(nèi)容：第一，要求另一方為自己用水、排水提供便利的權(quán)利。第二，要求另一方為自己通行提供便利的權(quán)利。第三，要求另一方為自己施工提供便利的權(quán)利。第四，要求另一方不妨害自己通風(fēng)、采光、日照的權(quán)利。第五，要求另一方避免環(huán)境污染的權(quán)利。[10]第六，要求另一方不危及自己不動產(chǎn)安全的權(quán)利。[11]別墅小區(qū)業(yè)主私搭濫建行為引發(fā)權(quán)利沖突的焦點在于一方依照自己的意愿任意修建、改建房屋及院落；而另一方追求別墅小區(qū)整體的外觀美觀與優(yōu)雅。相鄰權(quán)中要求另一方提供便利的三個條款與本案完全風(fēng)馬牛不相及。相鄰權(quán)中要求他人接受限制的三個條款雖然符合邏輯，但是內(nèi)容有巨大差別，只要業(yè)主私搭濫建行為沒有造成環(huán)境污染、沒有給其他業(yè)主通風(fēng)、采光、日照造成妨害，沒有危及其他業(yè)主建筑物的安全，相鄰權(quán)便對業(yè)主私搭濫建行為沒有任何規(guī)制的能力。

　　（三）別墅小區(qū)私搭濫建行為難以由妨害排除請求權(quán)調(diào)整

　　我國《物權(quán)法》第35條規(guī)定：“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。”妨害排除請求權(quán)是物權(quán)請求權(quán)的一種，于物權(quán)人的物權(quán)被妨害或可能被妨害時，請求排除妨害，并恢復(fù)物權(quán)圓滿狀態(tài)的權(quán)利。因此，妨害排除請求權(quán)是原權(quán)的救濟權(quán)，原權(quán)利存在，并受到妨害，方可行使。主流觀點認為妨害排除請求權(quán)是相鄰關(guān)系制度的主要內(nèi)容。[12]從而說明，行為人的行為依據(jù)相鄰關(guān)系規(guī)則在權(quán)利人應(yīng)當(dāng)容忍的范圍內(nèi)時不構(gòu)成妨害。另一方面也說明，妨害排除請求權(quán)是相鄰關(guān)系規(guī)則下所有權(quán)的擴張和延伸決定的。如前所述，別墅小區(qū)私搭濫建行為不是相鄰權(quán)能夠予以調(diào)整的，而妨害排除請求權(quán)是相鄰關(guān)系制度的主要內(nèi)容，自然對別墅小區(qū)業(yè)主的私搭濫建行為的規(guī)制是無能為力的。

　　業(yè)主私搭濫建行為所引發(fā)的利益沖突是一個極具時代特色，并關(guān)乎社會穩(wěn)定、關(guān)乎和諧社會建設(shè)的重要問題。任何一個法律規(guī)則都是在既有法律無法調(diào)整的利益沖突中成長和完善的。當(dāng)下民法人必須予以思考的是怎樣設(shè)計或詮釋能夠與既有法律相銜接并協(xié)調(diào)的法律規(guī)則有效地解決在這一時代突發(fā)且越演越烈的利益沖突。筆者認為，美國財產(chǎn)法中應(yīng)時代需求而產(chǎn)生，并在百年歷史中具有重要意義的衡平法上的地役權(quán)對于解決我國的現(xiàn)實問題具有極其重要的借鑒價值。

　　二、地役權(quán)時代性展開的美國法先例

　　美國財產(chǎn)法上的地役權(quán)以往有普通法地役權(quán)（commentlaweasements）與衡平法地役權(quán)（EquitableServitudes）之分。在16世紀的英國，作為農(nóng)****動結(jié)果的“公地耕作制度”被席卷而來的大規(guī)模的圈地運動所擊碎，農(nóng)村的土地被一批新貴族所私有，人們不再可以在任意地方通行、取益，圈地運動所帶來的土地的私人壟斷需要一個新的、系統(tǒng)的調(diào)整土地所有人與土地使用或利用人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律制度—地役權(quán)制度，普通法地役權(quán)制度就是在這樣一種歷史背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來了。19世紀末，因為工業(yè)發(fā)展給城市帶來的繁榮，大量人口向城市涌進，城市人口的居住密度大大增加，大土地者規(guī)劃開發(fā)土地獲得暴利。為了保持良好的居住環(huán)境，從而使開發(fā)商在不動產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營中獲得更大的利益，需要對城市的土地予以合理的分布與安排，需要對居住區(qū)土地的使用予以必要的限制。而土地私有，以及土地交易和土地使用的自由使得國家對土地的管理權(quán)與干預(yù)權(quán)顯得蒼白無力，原有的普通法上的地役權(quán)更無法滿足人們對這一目的的追求。于是，規(guī)范土地開發(fā)利用中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的衡平法地役權(quán)應(yīng)運而生了。

　　所謂衡平法地役權(quán)是指地役權(quán)人限制土地所有人或占有人對自己的土地為一定方法或不為一定方法使用的權(quán)利，義務(wù)人違反義務(wù)，超出限制的范圍使用自己土地的，地役權(quán)人可以請求衡平法救濟，責(zé)令義務(wù)人停止對土地的不當(dāng)使用。典型的衡平法地役權(quán)是在城市土地分割開發(fā)規(guī)劃中產(chǎn)生的，例如，Jone是大土地擁有者，他將土地分割成100份，擬定土地的統(tǒng)一開發(fā)規(guī)劃，并予以登記。在規(guī)劃中，一部分土地規(guī)劃為居住區(qū)，另一部分土地規(guī)劃用于商業(yè)，并對以居住區(qū)的使用作了限制。（1）凡該區(qū)土地的購買人所建住房的價值不得低于12萬美元；（2）用磚造的房子須用灰泥涂抹墻壁，木制的房屋需刷灰色油漆；（3）任何一個住房距前一住房不得少于25英尺，距旁邊住房不得少于5英尺；（4）每一住宅必須有自己獨用的車庫；（5）住宅只能建二層單體別墅，而不能是雙拼別墅；（6）25號地為藥店、27號地開理發(fā)店、30號地為高爾夫球場。在這樣一個規(guī)劃中，凡土地購買者均既是權(quán)利人，又是義務(wù)人，任何人違背土地使用的限制，他以外的任何人均可基于地役權(quán)請求衡平法救濟。美國歷史上較早的一則判例是Allenv.CityofDetroit案[13],1886年7月28日，原告將自己所有的土地分割成數(shù)塊出售。其中一塊土地于1909年經(jīng)多次流轉(zhuǎn)由底特律消防隊所擁有，后者準備在該塊土地上興建一座消防站。原告認為他在分割出售土地時，就明確向各位買家表明他準備將這片土地作為住宅區(qū)的一項整體規(guī)劃，所以他起訴消防隊，要求行使不得改變這片土地作為住宅用途的地役權(quán)。法院經(jīng)審理認為，原告將該片土地作為住宅區(qū)的整體規(guī)劃可以由他和多數(shù)買家簽訂合同時明確約定不得改變住宅用途，并且在數(shù)十年中這片地區(qū)并未出現(xiàn)過住宅以外的土地用途所證明。法院據(jù)此認為：“盡管消防隊在取得這片土地的交易中，并不存在明示約定的地役權(quán)，但是這并不能改變地役權(quán)存在的事實。盡管所有這些毗鄰?fù)恋氐慕灰字杏械拿魇炯s定了地役權(quán)，有的沒有明示約定，但是，只要存在一項持續(xù)存在的整體規(guī)劃，只要這一規(guī)劃被相關(guān)當(dāng)事人所理解，接受，信賴和遵守，那么這項未被明示約定的地役權(quán)也是有效的。這項地役權(quán)隨土地而流轉(zhuǎn)，對一切惡意的買受人有效”。

　　衡平法地役權(quán)是約定地役權(quán)，非法定地役權(quán)。雖然是一種約定的權(quán)利，但依附于土地而存在，其效力不僅及于設(shè)定地役權(quán)契約的當(dāng)事人，而且及于土地任何一個受讓人。例如，Sanbornv.McLean案[14]，被告所居住的社區(qū)為底特律的高檔社區(qū)，基本為高級的聯(lián)排或獨體別墅。被告準備在自家后院開設(shè)一個加油站，因此被鄰居告上了法庭。原告主張這一小區(qū)存在著僅僅可以作為住宅而使用這些土地的整體規(guī)劃，被告的行為違反了這一整體規(guī)劃。被告抗辯自己在購買這一土地時并未被告知存在這種地役權(quán)。法院經(jīng)審理認為，被告購買這一土地時，其周圍土地用途是住宅這一情況是顯而易見的，他應(yīng)當(dāng)知悉這一地區(qū)時清一色的住宅，至少他應(yīng)當(dāng)詢問他的鄰居是否存在這樣的地役權(quán)。這里并不是說被告負有調(diào)查的義務(wù)，而是這一地區(qū)的客觀環(huán)境表明，只要被告觀察他就能夠發(fā)現(xiàn)存在一項只能用作住宅的整體規(guī)劃，從而避免自己的違反整體規(guī)劃的行為。法院據(jù)此認為：“被告自身在受到這種地役權(quán)限制的同時也可以獲得這項地役權(quán)帶來的利益。只要被告興建的建筑物不違背整體規(guī)劃，那么就不必拆除”。但是，買受人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其購買的土地上存在先前設(shè)定的地役權(quán)，則不受地役權(quán)的負擔(dān)與限制。

　　《財產(chǎn)法重述》第三版界定的地役權(quán)包括以非占有方式對他人土地利用或在他人土地上通行的地役權(quán)（easement）[15]、在他人土地上通行并獲取利益的地役權(quán)（profit）[16]以及限制他人在自己土地作為或不作為的地役權(quán)（covenant）[17]。撤掉了以往使用的RealCovenant和EquitableServitudes用語[18]。此兩用語揭示的地役權(quán)在限制他人在自己土地上作為或不作為意義上，具有共同的特點。但二者兩種地役權(quán)設(shè)定的交易方式不同，前者僅在契約雙方當(dāng)事人之間設(shè)定，而后者產(chǎn)生于大土地的開發(fā)規(guī)劃中，用以調(diào)整規(guī)劃范圍中的所有業(yè)主們對土地限制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；因為設(shè)定的交易方式不同，而在財產(chǎn)法的早期歷史上歸屬于不同的法，前者屬于普通法上的權(quán)利，受普通法的保護，而后者為衡平法上的權(quán)利，由衡平法保護并執(zhí)行。這兩個術(shù)語之所以在早期歷史上產(chǎn)生即源于普通法的保護與衡平法保護的區(qū)別。但是，在現(xiàn)代法上，這兩種權(quán)利的區(qū)別越來越不重要，因為，無論是哪一種權(quán)利，無論產(chǎn)生地役權(quán)的交易形式如何，發(fā)生爭議時均可受到普通法與衡平法的雙重保護，繼續(xù)使用這兩個概念將造成困惑。因此《財產(chǎn)法重述》第三版沒有使用“RealCovenant”和“EquitableServitudes”，而將這兩種權(quán)利統(tǒng)稱為“Covenant”，并將其與通行地役權(quán)和取益地役權(quán)并列成為地役權(quán)“Servitudes”組成部分。[19]

　　在美國最新發(fā)生的典型判例HeatherwoodHoldings,LLCv.FirstCommer.Bank案[20]驗證了已經(jīng)摘下“衡平法”桂冠的地役權(quán)在今天仍具有重要的現(xiàn)實意義。開發(fā)商興建的小區(qū)中包含一個高爾夫球場。高爾夫球場被售予由高爾夫球會員和當(dāng)?shù)貥I(yè)主共同組建的HGC公司。隨后，HGC公司又將該高爾夫球場出售給PCC公司。PCC公司又將高爾夫球場轉(zhuǎn)讓給HH公司，為了更好地經(jīng)營球場，HH公司以球場作為抵押向第一商業(yè)銀行貸款四百萬美元。后因經(jīng)營不善，無力償還銀行貸款，與銀行發(fā)生債權(quán)債務(wù)糾紛，在訴訟過程中，即2009年HH公司向世人發(fā)出出售高爾夫球場的要約，并在要約中明示該土地用途不限于高爾夫球場。高爾夫球會員和小區(qū)業(yè)主以HGC公司的名義參加訴訟，主張盡管在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓契書中沒有明示地役權(quán)的存在，但依據(jù)小區(qū)整體開發(fā)規(guī)劃，存在該土地只能作為高爾夫球場的地役權(quán)，HH公司不得以它用轉(zhuǎn)讓高爾夫球場。法院經(jīng)審理認為，盡管在土地轉(zhuǎn)讓契書中沒有地役權(quán)的約定，但在開發(fā)商的小區(qū)規(guī)劃中確實包含高爾夫球場的整體規(guī)劃，目的是通過高爾夫球場吸引人們買房，或使房屋增值。而且，其他業(yè)主的不動產(chǎn)買賣契書中“所有業(yè)主必須為高爾夫球車預(yù)留停放空間，并且不得在鄰近高爾夫球場的土地修建柵欄”的約定證明該片土地以高爾夫球場作為限制的地役權(quán)確實存在。因此，我們承認這片土地上存在著關(guān)乎全體業(yè)主利益的不得改變高爾夫球場土地用途的地役權(quán)。

　　美國衡平法地役權(quán)具有一百多年的歷史，自從它應(yīng)城市不動產(chǎn)大規(guī)模開發(fā)的需要產(chǎn)生時起，就對市民的生活秩序、生活環(huán)境起到積極的作用。至今，盡管政府制定的公法性質(zhì)的分區(qū)規(guī)劃條例于20世紀后的經(jīng)濟繁榮時期繼紐約州首次頒布之后如雨后春筍般地在全國涌現(xiàn)，也盡管衡平法地役權(quán)不再冠以“衡平法”桂冠，但它仍是美國財產(chǎn)法地役權(quán)體系的重要內(nèi)容，并依然是土地私有制下規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)不動產(chǎn)的合理使用與限制，以及不動產(chǎn)所有權(quán)人之間權(quán)利義務(wù)最佳的調(diào)整規(guī)則。

　　三、地役權(quán)展開的立法走向

　�。ㄒ唬┑匾蹤�(quán)立法展開的理由

　　歷經(jīng)改革開放三十年，中國已經(jīng)發(fā)展成為國富民強的大國，富裕起來的人們不僅享受著改革開放帶來的物質(zhì)文明，還追求高尚品位的精神生活。他們不僅要有寬敞的居住空間，還要居住環(huán)境的優(yōu)雅、舒適、美麗。這就需要賦予人們一種權(quán)利，以使維護自己的利益具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。以規(guī)劃環(huán)境為目的而創(chuàng)設(shè)的美國衡平法地役權(quán)的核心內(nèi)容是在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)限制他人對自己的不動產(chǎn)以一定方法或不以一定方法為使用。歷經(jīng)百年的實踐，終于摘掉“衡平法”的桂冠，而成為地役權(quán)的重要內(nèi)容。借鑒美國衡平法地役權(quán)，將這項權(quán)利的內(nèi)容置于我國物權(quán)法地役權(quán)之內(nèi)，對我國《物權(quán)法》現(xiàn)有地役權(quán)予以展開性闡釋，是當(dāng)下解決大規(guī)模商品房開發(fā)中業(yè)主之間利益沖突，保持優(yōu)雅生活環(huán)境、維護社會安定的好方法。

　　1．權(quán)利的共性決定地役權(quán)立法展開的可行性

　　業(yè)主相互之間要求對方以保持環(huán)境整體美觀為目的而約定的方法使用自己的不動產(chǎn)的權(quán)利與我國物權(quán)法中的地役權(quán)具有諸多共性。諸如：均為約定權(quán)利，非法定權(quán)利；均需采用書面形式；均不限于不動產(chǎn)相鄰人之間，均需要以登記的方法予以公示，未經(jīng)登記的，不能對抗善意的第三人；其效力均不僅及于契約當(dāng)事人，隨不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而發(fā)生轉(zhuǎn)移等等。如此之多的共性決定，無需對現(xiàn)行法做任何改變，僅以擴展性闡釋即可以將這種權(quán)利的內(nèi)容置于地役權(quán)之內(nèi)。

　　2．權(quán)利的些許差別不構(gòu)成地役權(quán)展開的障礙

　　業(yè)主相互之間要求對方以保持環(huán)境整體美觀為目的而約定的方法使用自己的不動產(chǎn)的權(quán)利與我國物權(quán)法的地役權(quán)主要有兩點區(qū)別。第一，依據(jù)我國物權(quán)法第156條的規(guī)定，我國的地役權(quán)為對他人不動產(chǎn)利用的權(quán)利。[21]而我們需要拓展的權(quán)利為限制他人以一定方法或不以一定方法使用的權(quán)利。前者地役權(quán)人有權(quán)在他人土地上作為，義務(wù)人對權(quán)利人的作為負容忍義務(wù)；而后者義務(wù)人須在自己的土地上作為或不作為。盡管我國物權(quán)法將地役權(quán)界定為對他人土地利用的權(quán)利，但是在大陸法系其它國家，將地役權(quán)界定為對他人使用自己不動產(chǎn)限制的權(quán)利已經(jīng)不是鮮例。德國民法典第1018條規(guī)定：“為另一塊土地的現(xiàn)實所有人的利益，可以以如下方式對一塊土地設(shè)定負擔(dān)；另一塊土地的現(xiàn)實所有人有權(quán)在個別關(guān)系中使用該土地，或者一定的行為不得在該土地上被實施，或者由被設(shè)定負擔(dān)的土地的所有權(quán)對另一塊土地產(chǎn)生權(quán)利的行使被排除（地役權(quán)）。”外國的立法實踐證明“利用他人土地”與“令他人接受土地使用的限制”這兩內(nèi)容的地役權(quán)不具有排他性，統(tǒng)一為地役權(quán)內(nèi)容。而且，我國也有學(xué)理上將“令他人接受不動產(chǎn)使用的限制”界定為地役權(quán)內(nèi)容的。第二，我國物權(quán)法地役權(quán)是單向性的，即一方當(dāng)事人只享有權(quán)利，另一方當(dāng)事人只負有義務(wù)。而我們需要借鑒美國衡平法地役權(quán)予以拓展的權(quán)利卻是相互的、雙向性的。凡規(guī)劃小區(qū)的業(yè)主每個人都既是權(quán)利人—要求他人以一定方法或不以一定方法使用自己的不動產(chǎn)；同時又是義務(wù)人—接受他人的要求以一定方式或不以一定方式使用自己的不動產(chǎn)。然而，一個有效的法律行為對當(dāng)事人的約束力并不因權(quán)利義務(wù)的單向性抑或雙向性而有所改變，甚至權(quán)利義務(wù)的雙向性會使法律行為更加具有強制力；而且，我國物權(quán)法地役權(quán)法律關(guān)系不是單務(wù)的法律關(guān)系，權(quán)利人須為其享有的權(quán)利支付代價。就此而言，兩種地役權(quán)實際上沒有質(zhì)的區(qū)別，只是物權(quán)法中的地役權(quán)通常以給付金錢上的利益為代價，而我們要拓展的權(quán)利以自己對他人也負有同樣的義務(wù)為代價要求他人對自己負地役權(quán)義務(wù)。

　　或許有人會主張，將這種權(quán)利定位于妨害排除請求權(quán)更會降低立法成本。但筆者認為，妨害排除請求權(quán)從性質(zhì)上說是救濟權(quán)，而不是原權(quán)，它應(yīng)當(dāng)以原權(quán)利為其權(quán)利基礎(chǔ)。在一定意義上，與其說妨害排除請求權(quán)以所有權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)，不如說以相鄰權(quán)或地役權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)。因此，如果將這種權(quán)利定位于妨害排除請求權(quán)，那就從根本上混淆了原權(quán)利與救濟權(quán)的界限�；蛟S有人會主張，將這種權(quán)利置于相鄰權(quán)中為更好地選擇。然則不妥，相鄰權(quán)為法定權(quán)利，不以當(dāng)事人約定為必要，且相鄰權(quán)限于相鄰不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人之間；而我們需要展開的權(quán)利基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，且不限于不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人之間，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)，所有業(yè)主均受該權(quán)利的約束。如果將它置于相鄰權(quán)之中，無疑會使相鄰權(quán)概念內(nèi)涵與外延之間發(fā)生矛盾，導(dǎo)致形式邏輯上的錯誤。

　�。ǘ�）地役權(quán)立法展開的適用范圍

　　展開的地役權(quán)不僅僅適用于別墅小區(qū)，除此之外，還有更廣闊的適用空間。

　　1．展開的地役權(quán)可用于制約公權(quán)力的濫用

　　全國范圍的經(jīng)濟開發(fā)區(qū)或高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)如雨后春筍般地在大中城市涌現(xiàn)。政府相關(guān)部門制定城市規(guī)劃，依據(jù)規(guī)劃企業(yè)、事業(yè)單位、地產(chǎn)開發(fā)商進駐開發(fā)區(qū)。房屋買受人也根據(jù)規(guī)劃設(shè)置的醫(yī)院、學(xué)校、公園的位置選擇小區(qū)。一經(jīng)公布并實施的政府市政規(guī)劃使所有依據(jù)規(guī)劃實施行為的人產(chǎn)生信賴。然而，政府的一紙規(guī)劃常常在不顧慮任何參與規(guī)劃實施的人所賦予的信賴，而任由“以公共利益”為借口的改變。公權(quán)力雖然代表國家，最終應(yīng)由職權(quán)人行使，受職權(quán)人的品德、能力等因素的影響，公權(quán)力難免濫用，難免絕對化。人類社會自國家產(chǎn)生時起，法律的發(fā)展史實際上的公權(quán)與私權(quán)配置關(guān)系的進化史，只有公權(quán)與私權(quán)合理配置方能最大限度地實現(xiàn)全社會所有人的幸福和快樂。私權(quán)與公權(quán)的合理配置，首先要實現(xiàn)私權(quán)對公權(quán)的制約與協(xié)助。制約意在杜絕公權(quán)的濫用，協(xié)助意在矯正公權(quán)行使不利、不便或怠于行使帶來的不利后果。于政府相關(guān)部門隨意改變市政規(guī)劃給所有市政規(guī)劃涉及到的人造成損害或不利的場合，展開的地役權(quán)可以作為制約公權(quán)濫用的有力武器發(fā)揮作用。

　　2．展開的地役權(quán)可用于牽制開發(fā)商依開發(fā)規(guī)劃履行合同

　　開發(fā)商在銷售大廳展示的樓盤藍圖以及宣傳冊上印制的樓盤藍圖所展示的小區(qū)規(guī)劃是開發(fā)商最美好的設(shè)想，很多開發(fā)商不能全面實現(xiàn)設(shè)計的藍圖規(guī)劃：沒有水池、沒有球場……。當(dāng)房屋買受人以實景與藍圖不符而與開發(fā)商理論時，開發(fā)商往往以藍圖不是合同的內(nèi)容而給與否定的回答。如果賦予買受人展開的地役權(quán)，可以有效地牽制開發(fā)商依開發(fā)規(guī)劃履行義務(wù)。另一種意義上說，如果開發(fā)商在合同書中載明的某一事項，但未依約履行，買受人又將房屋出賣給次買受人，次買受人僅依靠買賣合同無法向開發(fā)商主張權(quán)利，而展開的地役權(quán)的物權(quán)屬性，使次買受人有資格向開發(fā)商主張權(quán)利。

　　3．展開的地役權(quán)可用于制止公寓大廈小區(qū)的私搭濫建行為

　　公寓大廈小區(qū)同樣存在擅自改變外墻形狀、顏色，封閉露臺、加建樓層等現(xiàn)象。我國《物權(quán)法》以及《解釋》通過將外墻、樓頂?shù)冉缍�為共有�?quán)客體制止業(yè)主的私搭濫建行為。以至于導(dǎo)致在外墻磚脫落致行人受傷的案件中，法官判決整幢樓的所有業(yè)主向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任不合邏輯的結(jié)果。而賦予業(yè)主展開的地役權(quán)，既可以制止私搭濫建行為，又不必基于共有而為某一戶業(yè)主的晾臺外墻脫落承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　�。ㄈ�）地役權(quán)立法展開的文字設(shè)計

　　鑒于《物權(quán)法》已經(jīng)頒布實施，且近年無修改條文的可能性；又鑒于解決當(dāng)前關(guān)于市政規(guī)劃、小區(qū)規(guī)劃實施不力而引發(fā)利益沖突的緊迫性與必要性，筆者建議最高法院應(yīng)當(dāng)盡快制定物權(quán)法的實施細則，對地役權(quán)予以展開性解釋。條文可作如下設(shè)計：

　　第A條地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定、開發(fā)商制作的小區(qū)開發(fā)的整體規(guī)劃要求他人維護小區(qū)規(guī)劃的原狀及小區(qū)的整體美觀。

　　地役權(quán)為規(guī)劃小區(qū)內(nèi)全體業(yè)主平等享有。

　　第B條業(yè)主對小區(qū)規(guī)劃有修改訴求，業(yè)主大會或業(yè)主委員會依據(jù)《物權(quán)法》第76條作出《修改決定》的，地役權(quán)人有權(quán)要求他人按照《修改決定》的方法修改完善自己的建筑物或院落。

　　第C條開發(fā)商或業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)將《小區(qū)規(guī)劃》或《修改決定》向登記機關(guān)申請登記，并于物業(yè)公司工作場所內(nèi)公示，否則，地役權(quán)不能對抗善意的第三人。

　　業(yè)主地役權(quán)的其他未盡事宜適用《物權(quán)法》第六章的相關(guān)規(guī)定。

　　第D條前款所稱地役權(quán)可以適用于對市政規(guī)劃的貫徹實施。

　　注釋:

　　[1]參見李娜：《北京別墅私建成風(fēng)糾紛頻發(fā)法官坦言很無奈》[N],《法制日報》,2010-08-04。

　　張文顯：《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》[M]，法律出版社1996年版，第388頁。

　　王利明：《物權(quán)法論》[M]，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第352頁。

　　《解釋》第3條規(guī)定：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定的共有部分外，建筑區(qū)劃內(nèi)的以下部分，也應(yīng)當(dāng)認定為物權(quán)法第六章所稱的共有部分：（一）建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然�本結(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；（二）其他不屬于業(yè)主專有部分，也不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有的場所及設(shè)施等。建筑區(qū)劃內(nèi)的土地，依法由業(yè)主共同享有建設(shè)用地使用權(quán)，但屬于業(yè)主專有的整棟建筑物的規(guī)劃占地或者城鎮(zhèn)公共道路、綠地占地除外。”

　　同前注，第389頁。

　　《物權(quán)法》第86條：“不動產(chǎn)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)為相鄰權(quán)利人用水、排水提供必要的便利”。

　　《物權(quán)法》第87條：“不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”。

　　《物權(quán)法》第88條：“不動產(chǎn)權(quán)利人因建造、修繕建筑物以及鋪設(shè)電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰?fù)恋�、建筑物的，該土地、建筑物的�?quán)利人應(yīng)當(dāng)提供必要的便利”。

　　《物權(quán)法》89條：“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標準，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照”。

　　[10]《物權(quán)法》第90條：“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”。

　　[11]《物權(quán)法》第91條：“不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全”。

　　[12]同前注，第121頁。

　　[13]133N.W．317167Mich.464,133N.W．317,36L.R.A.N.S.890。

　　[14]206N.W.496233Mich.227,206N.W.496,60A.L.R.1212。

　　[15]SeeRestatementoftheLawThirdPropertyServitudes§1.2（1）．

　　[16]SeeRestatementoftheLawThirdPropertyServitudes§1.2（2）．

　　[17]SeeRestatementoftheLawThirdPropertyServitudes§1.3.

　　[18]SeeRestatementoftheLawThirdPropertyServitudes§1.4.

　　[19]SeeRestatementoftheLawThirdPropertyServitudesVolume1.p.7

　　[20]HeatherwoodHoldings,LLCv.FirstCommer.Bank2010Ala.LEXIS209。

　　[21]《物權(quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益”。

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