近二十年來，上市公司監(jiān)管和公司治理研究的中心議題，始終聚焦于控制股東及管理層等公司內(nèi)部人對于少數(shù)股東等外部投資者的掠奪（expropriation），其主要工具即為關(guān)聯(lián)交易（related-partytransactions）。

　　摘要：上市公司關(guān)聯(lián)交易治理重點因股權(quán)結(jié)構(gòu)而異，英美等少數(shù)股權(quán)分散國家為管理層，包括我國在內(nèi)的多數(shù)股權(quán)集中國家則為控制股東。鑒于控制股東所主導(dǎo)的關(guān)聯(lián)交易具有利益沖突與經(jīng)營效率的雙重屬性，歐陸國家的法律對其采取興利除弊的治理策略。通過董事會和監(jiān)事會審批機制確保決策效率，依靠司法任命特別檢查人和派生訴訟機制維護少數(shù)股東權(quán)益，在公司集團中引入特別規(guī)則以提升公司價值，實現(xiàn)了公平與效率的動態(tài)平衡，值得我國借鑒。

　　關(guān)鍵詞：核心期刊發(fā)表,關(guān)聯(lián)交易,治理機制,公司集團

　　引言

　　①廣義上的關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)人（包括內(nèi)部人）之間發(fā)生的任何可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項。而狹義關(guān)聯(lián)交易僅指上市公司在內(nèi)部人的影響下與內(nèi)部人的關(guān)聯(lián)人之間進行的交易。如果內(nèi)部人在關(guān)聯(lián)人中享有更高比例的利益，則可能利用不公平定價向其轉(zhuǎn)移上市公司財富。本文主要研究狹義關(guān)聯(lián)交易。

　　為遏制不公平關(guān)聯(lián)交易，維護上市公司及少數(shù)股東利益，全球主要經(jīng)濟體均制定出較為完備的關(guān)聯(lián)交易治理法律機制，②其中，英美法的經(jīng)驗已為我國學(xué)者所廣泛引介。③但筆者認為，基于以下兩點理由，歐洲大陸國家的相關(guān)經(jīng)驗對我國的借鑒意義或許更為直接：其一，區(qū)別于英美分散型股權(quán)結(jié)構(gòu)，歐陸與我國上市公司中普遍存在著控制股東，由此導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易的主導(dǎo)者并非管理層而是控制股東。④其二，不同于英美主要依賴訴訟機制治理關(guān)聯(lián)交易，歐陸與我國由于缺乏相應(yīng)的司法資源，故而選擇以內(nèi)部審批為主的綜合治理路徑。⑤

　　雖然關(guān)聯(lián)交易具有利益沖突的潛在風(fēng)險，容易成為控制股東侵害少數(shù)股東利益的工具，但其性質(zhì)卻是中性的，亦具有促進公司規(guī)模經(jīng)營、減少交易過程中的不確定性、降低交易成本、實現(xiàn)集團戰(zhàn)略目標(biāo)等積極作用。⑥因此，歐陸法律并未像對待完全非法的內(nèi)幕交易一樣一概禁止關(guān)聯(lián)交易，而是通過一系列有效率的法律治理機制設(shè)計除弊興利，最大程度地確保其公平性。

　　一、事前審批機制[HT]

　　事前審批是歐陸國家最為重要的關(guān)聯(lián)交易治理機制，即將與內(nèi)部人不具有利害關(guān)系的公司機構(gòu)成員的同意作為關(guān)聯(lián)交易生效的前提條件，以防止非公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。

　�。ㄒ唬┦虑皩徟�的三種模式

　　1．股東大會審批模式

　　根據(jù)法國《商法典》，除在正常條件下訂立的僅涉及日常業(yè)務(wù)活動的協(xié)議外，股份有限公司的所有關(guān)聯(lián)交易均應(yīng)得到股東大會的批準。具體程序如下：其一，關(guān)聯(lián)人在知悉關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)時應(yīng)當(dāng)立即通知董事會，由董事會對關(guān)聯(lián)交易進行初步審批，關(guān)聯(lián)人不得參加表決。其二，董事長在關(guān)聯(lián)交易批準之日起一個月內(nèi)通知會計監(jiān)察人（commissairesauxcomptes），由其就該項交易作出專門報告，報告應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：（1）關(guān)聯(lián)人的姓名（或名稱）；（2）交易的標(biāo)的及性質(zhì)；（3）交易的主要條件，尤其要說明定價的標(biāo)準，同意給予的回扣及傭金、付款期限、利率、擔(dān)保，以及相應(yīng)情形下其他有助于股東判斷與該項交易有關(guān)利益的一切說明；（4）所涉產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量。其三，由股東大會依據(jù)上述專門報告對關(guān)聯(lián)交易進行審批，關(guān)聯(lián)股東不得參加投票表決，其所持股份亦不得計入股東大會召開的最低法定人數(shù)。⑦俄羅斯《股份公司法》則規(guī)定，對于交易標(biāo)的價值達到公司凈資產(chǎn)值2%以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)由股東大會審批，并且只有獲得公司全體非關(guān)聯(lián)股東（而不僅是出席會議的股東）過半數(shù)同意方能通過。⑧

　　2．董事會審批模式

　　根據(jù)意大利證券監(jiān)管機構(gòu)（CONSOB）于2010年制定的《關(guān)聯(lián)交易管理規(guī)定》，上市公司重大關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)過董事會審批，其具體程序如下：其一，一個全部由非關(guān)聯(lián)獨立董事（independentandunrelateddirectors）組成的專門委員會應(yīng)當(dāng)參與關(guān)聯(lián)交易的準備及協(xié)商階段，其有權(quán)要求關(guān)聯(lián)人提供完整、及時的相關(guān)信息，并可以公司名義聘請獨立專家提供獨立意見。其二，董事會根據(jù)專門委員會提供的有約束力的贊成意見書（bindingfavourableopinion）對關(guān)聯(lián)交易予以審批，該意見書中應(yīng)當(dāng)說明公司實施該項交易的利益以及交易條件的便利及實質(zhì)公平。其三，董事會作出的同意關(guān)聯(lián)交易的決議應(yīng)當(dāng)對公司實施該項交易的動機，特別是公司將獲得的利益和交易條件的便利及實質(zhì)公平提供充分的理由。其四，會計監(jiān)察人會（boardofstatutoryauditors）負責(zé)監(jiān)督上述審批程序的遵守情況并向股東大會報告。⑨

　　3．監(jiān)事會審批模式

　　在德國、奧地利及荷蘭等采納雙層制（two-tier）管理結(jié)構(gòu)的國家，股份公司的經(jīng)營管理和監(jiān)督由存在隸屬關(guān)系的董事會（Vorstand）和監(jiān)事會（Aufsichtsrat）分別負責(zé)，其中監(jiān)事會擁有任免董事、監(jiān)督經(jīng)營管理、提供咨詢意見及參與重大決策制定等重要權(quán)力，批準關(guān)聯(lián)交易亦在其中。德國《公司治理準則》規(guī)定：“董事必須不遲延向監(jiān)事會披露其與公司之間的利益沖突。董事及其關(guān)聯(lián)人與公司之間的交易必須遵守行業(yè)慣例。重要的交易須經(jīng)監(jiān)事會批準。”荷蘭則要求上市公司與董事、監(jiān)事及持股10%以上股東之間的重大關(guān)聯(lián)交易均應(yīng)由監(jiān)事會批準。

　�。ǘ�）小結(jié)與比較

　　第一，從理論上講，股東大會審批模式對于少數(shù)股東利益保護更為直接。雖然內(nèi)部人不公平關(guān)聯(lián)交易的相對人是上市公司，但由此導(dǎo)致的損失卻最終由全體少數(shù)股東按持股比例分擔(dān)。少數(shù)股東作為不公平關(guān)聯(lián)交易的實際受害者，由其掌握關(guān)聯(lián)交易的決定權(quán)可以有效防止內(nèi)部人濫用關(guān)聯(lián)交易的機會主義行為，維護自身及上市公司利益。因此，少數(shù)股東事前審批被經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）和經(jīng)濟學(xué)家認為是最有效的關(guān)聯(lián)交易治理機制而積極倡導(dǎo)。⑩而此種機制作用的有效發(fā)揮則需要其他相關(guān)機制的有力配合，其中最為關(guān)鍵的即為關(guān)于關(guān)聯(lián)交易真實、完整信息的獲得，對此，法律通過兩種途徑予以保障：其一，要求關(guān)聯(lián)人及時披露其所知道的正在實施或計劃實施的關(guān)聯(lián)交易情況，以及在其他公司持股或任職的信息，確保股東全面掌握關(guān)聯(lián)人及關(guān)聯(lián)交易的動態(tài)。其二，要求會計監(jiān)察人提出專門報告，以便股東準確判斷交易條件是否公平。第二，就實施而言，董事會和監(jiān)事會審批模式則更具效率。雖然股東大會審批可以直接保護少數(shù)股東利益，但其固有的非效率（inefficiency）缺陷也不容忽視：首先，上市公司股東召開大會有著嚴格和復(fù)雜的程序要求，由股東大會審批關(guān)聯(lián)交易無疑會增加公司運營的時間與經(jīng)濟成本。其次，上市公司少數(shù)股東持股分散，且普遍存在“理性冷漠（rationalapathy）”心理，基于成本收益考量，通常不愿積極參與公司投票，在投票率較低導(dǎo)致法定多數(shù)（如俄羅斯法要求的全體非關(guān)聯(lián)股東過半數(shù)）無法滿足時，即使公平關(guān)聯(lián)交易也無法獲得通過，對公司及全體股東均無益處。最后，剝奪關(guān)聯(lián)股東的表決權(quán)不僅與資本多數(shù)決原則相沖突，更可能誘發(fā)少數(shù)股東的機會主義行為，將表決權(quán)用作向關(guān)聯(lián)股東“敲竹杠（hold-up）”的工具，迫使關(guān)聯(lián)股東放棄雙贏交易，妨礙公司的經(jīng)營發(fā)展。B11相反，上述缺陷在董事會和監(jiān)事會審批模式下則可以避免：一方面，董事會和監(jiān)事會作為公司的法定常設(shè)機構(gòu)，運作更為便捷高效；另一方面，其成員對公司負有注意和忠實義務(wù)，無論其將公平交易予以否決或?qū)⒉还�平交易予以批準，對由此給公司造成的損失均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。故此，即使采取股東大會審批模式的國家也未全面適用于所有關(guān)聯(lián)交易，法國將正常條件的日常關(guān)聯(lián)交易排除在外，俄羅斯則將未達公司凈資產(chǎn)值2%的交易交由董事會審批。

　　第三，各種模式均注重發(fā)揮獨立董事在關(guān)聯(lián)交易審查中的關(guān)鍵作用。一方面，獨立董事與上市公司及控制股東、管理層等內(nèi)部人之間不存在任何雇傭、經(jīng)濟和身份關(guān)系，可以對關(guān)聯(lián)交易的公平性作出客觀判斷，通常不會為迎合關(guān)聯(lián)人而犧牲公司利益。另一方面，特殊的聲譽機制（reputation）也能夠約束獨立董事的機會主義行為，使其不太可能故意否決公平性關(guān)聯(lián)交易。故此，“獨立董事非常適合擔(dān)任審查關(guān)聯(lián)交易的重要角色，甚至具有無可替代的作用”。B12此一論斷亦獲得實證研究的支持，一項對于美、英、法、德、意、日等22國782家存在控制股東上市公司的數(shù)據(jù)分析表明：董事會中獨立董事的比例越高，關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生率則越低。B13在俄羅斯，上市公司應(yīng)當(dāng)至少具備三名獨立董事，且不少于董事會成員的1/4；股東超過1000人公司的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)獲得非關(guān)聯(lián)獨立董事的過半數(shù)同意。B14法國《上市公司治理準則》建議存在控制股東公司的獨立董事應(yīng)不少于成員總數(shù)的1/3，而在股權(quán)分散公司則應(yīng)達到一半。荷蘭則將獨立性要求擴大到監(jiān)事會的絕大多數(shù)成員。意大利不僅要求董事會中應(yīng)當(dāng)具有足夠的獨立成員，且全部由非關(guān)聯(lián)獨立董事組成的專門委員會的意見書對于董事會批準關(guān)聯(lián)交易具有約束效力，由此確保關(guān)聯(lián)交易審批的公平與效率兼顧。

　　二、少數(shù)股東救濟機制[HT]

　　雖然事前審批機制可以起到有效的過濾作用，但也并非萬無一失，在不公平關(guān)聯(lián)交易實際發(fā)生的情況下，法律仍需提供充分的救濟途徑，保障少數(shù)股東及公司利益免遭損害。

　�。ㄒ唬�機制構(gòu)成

　　1．司法任命特別檢查人機制

　　由于關(guān)聯(lián)交易通常涉及財務(wù)、法律以及公司所處行業(yè)等各種復(fù)雜的專業(yè)知識，即使少數(shù)股東懷疑其公平性，也很難提出充分的證據(jù)，因而需要外部專家的幫助。對此，歐陸法律通過司法任命特別檢查人機制來彌補少數(shù)股東在專業(yè)信息方面的不足，同時也可發(fā)揮外部專家的獨立監(jiān)督功能。例如，法國法規(guī)定持股5%以上的股東在向董事會提交關(guān)于公司管理的書面問題后，如果董事會在一個月內(nèi)未作答復(fù)或者答復(fù)不令人滿意，可以申請法院任命一名管理專家（expertdegestion）就公司管理事項作出專門檢查報告。如果法院支持上述請求，應(yīng)當(dāng)規(guī)定專家的任務(wù)與權(quán)限范圍，并確定公司支付給專家的報酬。B15德國法的規(guī)定則更為詳細：其一，原告股東應(yīng)在股東大會拒絕任命特別檢查人之前3個月至法院作出任命裁定這段時間內(nèi)持續(xù)持股1%或10萬歐元；其二，檢查人除須具備豐富的會計經(jīng)驗或檢查事項所需的特定專業(yè)知識外，還應(yīng)與受查公司及原告股東之間維持一定的中立性；其三，檢查人有權(quán)檢查公司的賬簿、會議記錄和資產(chǎn)等，并可以要求董事和監(jiān)事提供與盡職檢查有關(guān)的所有信息和證據(jù)；其四，檢查報告應(yīng)當(dāng)提交給董事會和公司登記法院，并應(yīng)列入股東大會判斷檢查事項所需的一切事實，即使該事實的披露可能對公司不利，股東有權(quán)要求董事會提供報告副本；其五，如果原告股東出于惡意或重大過失的錯誤陳述而使法院任命檢查人，則公司有權(quán)要求該股東償還法院裁定費用及檢查費用。B16

　　2．派生訴訟機制

　　在不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生之后，追究內(nèi)部人相應(yīng)的法律責(zé)任就成為挽救公司及少數(shù)股東損失的主要途徑。由于非公平關(guān)聯(lián)交易直接造成公司的財產(chǎn)損失，從起訴資格上講，只有作為關(guān)聯(lián)交易當(dāng)事人的公司才享有訴權(quán)，但公司實際上又處于內(nèi)部人的控制之下，期待內(nèi)部人自己起訴自己并不現(xiàn)實。故此，歐陸立法為少數(shù)股東創(chuàng)設(shè)出一種新的訴訟機制，即在公司拒絕或怠于追究內(nèi)部人責(zé)任時，允許少數(shù)股東以自己名義為了公司利益而行使公司訴權(quán)，亦即派生訴訟（derivativesuits）。例如，根據(jù)西班牙《公司企業(yè)法》第239條，持股5%以上的股東在向公司提出召開追究董事責(zé)任的股東大會請求后，如果董事會未能召集股東大會，或者股東大會作出不予追究責(zé)任的決議，或者在股東大會作出追究責(zé)任決議后一個月內(nèi)未能起訴，上述股東可以自行起訴。在其他國家，通過不公平關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的控制股東也能夠成為派生訴訟的被告：一方面，德國法規(guī)定利用其對公司的影響力而故意指示監(jiān)事或董事作出損害公司利益行為之人，應(yīng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任；如果控制股東故意指示監(jiān)事會成員批準不公平關(guān)聯(lián)交易，少數(shù)股東有權(quán)對其提起派生訴訟。另一方面，在法國和意大利法中規(guī)定，事實董事（defactodirectors）雖然不具有經(jīng)選舉而生的董事身份，但卻在事實上通過行使董事的權(quán)力而管理公司之人同樣負有董事的注意和忠實義務(wù)，如果控制股東構(gòu)成事實董事，由其主導(dǎo)的不公平關(guān)聯(lián)交易亦可成為派生訴訟的對象。B17

　�。ǘ�）小結(jié)與比較2003年意大利《民法典》修改，首次就公司集團和集團內(nèi)部交易作出明確規(guī)定，在允許控制公司將從屬公司作為整個集團的一個業(yè)務(wù)部門而實施管理的同時，也提出了集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易實施的程序規(guī)則和審查其整體公平性的一般標(biāo)準。一方面，對于在控制公司影響下所實施的交易，從屬公司應(yīng)逐項解釋并明確說明從事該交易的原因和利益所在；另一方面，如果控制公司在實施管理和協(xié)調(diào)集團的活動中，為了自己和他人利益而違反誠實經(jīng)營原則，應(yīng)就因此而導(dǎo)致從屬公司盈利能力和股票價值的損失對從屬公司少數(shù)股東直接承擔(dān)責(zé)任。但是，根據(jù)管理和協(xié)調(diào)集團活動的總體結(jié)果來看，損失并不存在，或者已經(jīng)通過專項交易而完全消除時，控制公司不用承擔(dān)責(zé)任。B25

　　不同于德國和意大利的成文立法，法國則是通過判例確定公司集團中關(guān)聯(lián)交易的審查標(biāo)準。一方面是控制公司主導(dǎo)的從從屬公司收取報酬的組織性工作（organisationaltasks），如一般組織、內(nèi)部審計、信息技術(shù)和法律服務(wù)，員工培訓(xùn)，研究與開發(fā)，不動產(chǎn)租賃等等，以及公司集團內(nèi)部的金融交易和所有以成本價結(jié)算的內(nèi)部交易，均被視為“日常業(yè)務(wù)活動”，排除股東大會審批規(guī)則的適用。B26另一方面，根據(jù)“羅澤布魯姆原則（Rozenblumdoctrine）”，控制公司可以合法地從從屬公司轉(zhuǎn)移價值，只要滿足以下三個條件：集團經(jīng)濟結(jié)構(gòu)保持穩(wěn)定，控制公司實施的是協(xié)調(diào)的集團政策，集團內(nèi)部的成本和收入分配維持整體公平。在實踐中，只要未損害成員公司的清償能力，法院通常傾向于肯定集團內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易的整體公平性。B27

　�。ǘ�）提高少數(shù)股東保護力度

　　在降低關(guān)聯(lián)交易審查標(biāo)準，提高公司集團經(jīng)營效率的同時，歐陸法律也未忽視由此可能給從屬公司少數(shù)股東造成的不利，作為回應(yīng)措施，各國法律在已有救濟途徑的基礎(chǔ)上再次提高對少數(shù)股東的保護力度，以維持公平與效率的平衡。

　　第一，突破權(quán)利行使限制。在普通關(guān)聯(lián)交易中，為防止少數(shù)股東濫用權(quán)利，法律對于其行使公司檢查權(quán)和訴權(quán)的持股比例作出一定限制，在集團關(guān)聯(lián)交易中則免除了這一要求。對此德國法規(guī)定得較為具體：一方面，當(dāng)結(jié)算審計人限制或拒絕確認從屬關(guān)系報告，或者監(jiān)事會對從屬關(guān)系報告提出異議，或者董事會聲明公司從事的不利關(guān)聯(lián)交易未獲補償，從屬公司的任何一名股東均可申請法院任命特別檢查人，檢查公司與關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)關(guān)系。另一方面，當(dāng)控制公司指示從屬公司進行不利交易但未在營業(yè)年度結(jié)束時予以補償或者授予補償請求權(quán)時，從屬公司的任何一名股東均可提起派生訴訟，要求控制公司向從屬公司賠償損失。持股要求的免除極大地降低了少數(shù)股東獲得司法救濟的難度，使其特別權(quán)利的行使更為便利。B28

　　第二，擴大責(zé)任主體范圍。在普通關(guān)聯(lián)交易中，少數(shù)股東通常只能對主導(dǎo)不公平關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的公司內(nèi)部人提起派生訴訟，而在集團關(guān)聯(lián)交易中，責(zé)任主體的范圍得以擴展。根據(jù)德國法，在合同型集團中，控制公司的董事在向從屬公司下達指示時負有“一個勤勉盡責(zé)管理人”的注意義務(wù)，如果其違反此等義務(wù)應(yīng)對由此給從屬公司造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。在事實型集團中，促使從屬公司進行不利關(guān)聯(lián)交易且未給予補償?shù)目刂乒�司董事亦�?yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。B29意大利法亦規(guī)定，參與公司集團內(nèi)部不公平關(guān)聯(lián)交易之人以及從中有意識地獲得利益之人（在其獲益范圍內(nèi)），應(yīng)與控制公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任，即將控制公司的董事納入賠償主體范圍。B30責(zé)任主體范圍的擴大，無疑增強了從屬公司獲得賠償?shù)谋Ｕ闲裕�進而間接促進少數(shù)股東利益的維護。

　　第三，賦予直接請求權(quán)。與普通關(guān)聯(lián)交易少數(shù)股東只能通過行使公司權(quán)利來維護自身利益不同，在集團關(guān)聯(lián)交易中，法律賦予從屬公司少數(shù)股東以直接請求權(quán)，即以自己名義為自身利益而請求控制公司及其董事履行補償義務(wù)或承擔(dān)賠償責(zé)任。在合同型集團中，由于從屬公司被納入集團當(dāng)中，其所得盈余可能大幅減少甚至完全消除，為彌補從屬公司少數(shù)股東的損失，德國法為其提供兩項直接請求權(quán)：一為補償請求權(quán)，即支配合同必須規(guī)定給予少數(shù)股東的年度補償，其數(shù)額根據(jù)從屬公司迄今的收益狀況及假設(shè)其繼續(xù)獨立經(jīng)營時的可能收益前景來確定。二為清償請求權(quán)，即少數(shù)股東可以請求控制公司以股份或者現(xiàn)金購買其所持從屬公司股份的權(quán)利。B31如前所述，意大利法規(guī)定在不利關(guān)聯(lián)交易未獲補償時，從屬公司的少數(shù)股東可就公司財產(chǎn)減少導(dǎo)致其股份價值下降的比例損失，要求控制公司及其董事對自己承擔(dān)責(zé)任，由此突破普通關(guān)聯(lián)交易少數(shù)股東不得就公司財產(chǎn)損失主張直接請求權(quán)的限制，其保護力度可謂至極。

　　四、歐陸關(guān)聯(lián)交易治理機制對我國的啟示[HT]

　�。ㄒ唬�歐陸關(guān)聯(lián)交易治理經(jīng)驗總結(jié)

　　綜觀歐陸國家的上述關(guān)聯(lián)交易治理機制不難發(fā)現(xiàn)，效率與公平兼顧、興利與除弊并重是貫穿始終的基本原則。質(zhì)言之，保護投資者權(quán)益與提升公司價值同為上市公司關(guān)聯(lián)治理的價值目標(biāo)，不宜顧此失彼，全部法律治理機制的共同任務(wù)均旨在實現(xiàn)效率與公平的動態(tài)平衡。

　　第一，為充分利用關(guān)聯(lián)交易降低成本、提高經(jīng)營效率的積極作用，歐陸法律并未一概禁止關(guān)聯(lián)交易，而是通過合理的制度安排有效防止其被內(nèi)部人濫用。一方面，在事前審批機制的選擇上，多數(shù)國家采取董事會和監(jiān)事會模式而非股東大會模式，以提高審批效率和確保專業(yè)性。另一方面，對于少數(shù)股東救濟權(quán)利的行使，亦出于維護公司正常經(jīng)營管理效率的考慮，法律設(shè)置了一定的條件限制，避免個別股東機會主義行為的發(fā)生。

　　第二，對于關(guān)聯(lián)交易潛在的不公平性風(fēng)險，歐陸法律提供了兩項防范機制：一是加強獨立董事和審計師等獨立專家在事前審批中的作用，排除內(nèi)部人的不當(dāng)干預(yù)，以其豐富的知識經(jīng)驗和特殊的聲譽機制最大程度地抵制不公平關(guān)聯(lián)交易獲得批準。二是賦予少數(shù)股東特別權(quán)利，使其在事前審批機制出現(xiàn)疏漏時能夠借助司法任命特別檢查人和派生訴訟機制獲得事后救濟，以恢復(fù)公司的財產(chǎn)狀況并追究內(nèi)部人的法律責(zé)任。

　　第三，鑒于公司集團中關(guān)聯(lián)交易的特殊性，歐陸法律為其設(shè)置了特殊治理規(guī)則：一方面，降低公平性的審查標(biāo)準，以整個集團管理政策的總體公平取代單筆交易條件的公平作為衡量標(biāo)尺，允許控制公司在提供補償?shù)那疤嵯聦嵤�對從屬公司不利的交易，以提高公司集團的運營效率。另一方面，突破權(quán)利行使條件的限制，從屬公司的任何股東不僅均可行使公司檢查權(quán)和訴權(quán)，更能夠請求控制公司及其董事直接向自己履行補償義務(wù)或承擔(dān)賠償責(zé)任，以加強少數(shù)股東利益保護的力度。（二）我國關(guān)聯(lián)交易治理機制的完善

　　相較于歐陸法律，我國目前關(guān)聯(lián)交易治理法律機制尚難謂已臻完備，特別是在效率與公平兩種沖突法益之間的平衡方面仍存在一定的改進空間，其中，以下措施尤為關(guān)鍵。

　　第一，改革關(guān)聯(lián)交易審批模式。根據(jù)證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則，上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易金額在3000萬元人民幣以上，且占公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5％以上的關(guān)聯(lián)交易，均應(yīng)由股東大會審批。證監(jiān)會《上市公司股東大會規(guī)則》還要求，股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)股東不得參與投票表決。由此確立上市公司重大關(guān)聯(lián)交易的股東大會審批機制。如前所述，此種審批模式弊大于利：首先，股東大會審批關(guān)聯(lián)交易費時費力，效率低下。其次，排除關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)并不公平。表決權(quán)產(chǎn)生于對公司投資的對價，股東完全可以基于自身利益考量行使，而無需讓位于公司或其他股東利益，只要不損害后者利益既可。B32一概剝奪表決權(quán)似為矯枉過正，恐將嚴重挫傷控制股東進行規(guī)模投資的積極性。故而原采用表決權(quán)排除制度的國家，或者對其范圍予以嚴格限制，如德國僅適用于減免責(zé)任、免除債務(wù)及起訴等三種情形，或者直接廢止，如意大利。B33最后，目前我國少數(shù)股東均具有短期投資偏好，而較少關(guān)注上市公司長期價值的提升。B34但內(nèi)部人所主導(dǎo)的關(guān)聯(lián)交易卻可能是從公司長期發(fā)展戰(zhàn)略著眼，短期效益并不明顯，如果將其完全交由少數(shù)股東批準，實難期待能獲通過。因此，為構(gòu)建公平與效率并重的審批機制，不妨借鑒意大利法的規(guī)定，由全部獨立董事組成的專門委員會負責(zé)審批所有關(guān)聯(lián)交易，在降低成本的同時亦可提高審批質(zhì)量。B35

　　第二，完善少數(shù)股東保護機制。在基于效率追求而將關(guān)聯(lián)交易審批權(quán)從少數(shù)股東轉(zhuǎn)移至獨立董事后，為彌補少數(shù)股東因此減弱的抵制不公平關(guān)聯(lián)交易的能力，則須為其提供相應(yīng)的替代保護機制，對此，現(xiàn)有制度供給仍顯不足，有待充實。一方面，賦予少數(shù)股東任免獨立董事的專屬權(quán)，使獨立董事真正獨立于內(nèi)部人。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)則，上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有已發(fā)行股份1%以上的股東均可提名獨立董事，并由股東大會選任。最新調(diào)查數(shù)據(jù)數(shù)顯，98.7%的獨立董事由董事會（71.7%）、控制股東（22.7%）和其他大股東（4.3%）提名。B36此種提名選任機制選出的獨立董事，即使在形式上符合獨立性要求，只要其在意職位穩(wěn)固乃至連任，就不得不顧及對此具有決定性影響之人的態(tài)度，關(guān)聯(lián)交易審查的客觀公正性恐將大打折扣。B37既然關(guān)聯(lián)交易是內(nèi)部人與公司發(fā)生利益沖突的主要場合，理應(yīng)排除其對關(guān)聯(lián)交易審批主體的選任權(quán)，而將之完全授予利益最易受損的少數(shù)股東。至于對獨立董事機會主義風(fēng)險的顧慮，完全可以通過聲譽機制和義務(wù)責(zé)任機制得以化解。另一方面，歐陸司法任命特別檢查人機制，不僅有助于少數(shù)股東依靠“看門人機制”改變信息劣勢地位，獲得追究內(nèi)部人不公平關(guān)聯(lián)交易的充足證據(jù)；而且能夠避免個別股東自行檢查對公司正常經(jīng)營造成的干擾，合理地平衡了少數(shù)股東保護與公司經(jīng)營效率的沖突，具有重要的借鑒意義。

　　第三，建立公司集團關(guān)聯(lián)交易特別規(guī)定。由于歷史和現(xiàn)實的原因，我國公司集團內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象仍較為普遍，無論國有控股抑或民營控股上市公司均與控制股東之間存在大量關(guān)聯(lián)交易。最新數(shù)據(jù)顯示，2010年，滬深上市公司共991家發(fā)生過關(guān)聯(lián)交易，占公司總數(shù)的48.55%。B38經(jīng)常性內(nèi)部關(guān)聯(lián)交易一方面對于促進公司集團充分利用內(nèi)部市場資源、降低交易成本，提高整個集團的資本運營能力和上市公司的營運效率，以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和多元化經(jīng)營，起到了重要作用；另一方面也成為控制股東從上市公司轉(zhuǎn)移資源或利潤的主要渠道。因此，有必要對公司集團關(guān)聯(lián)交易作出專門規(guī)范，在便利公平交易的同時，對從屬公司少數(shù)股東作出特別保護，使其免受不公平交易的侵害。實際上，早在2005年《公司法》修改之前，即有學(xué)者主張參照德國法建立全面的公司集團法律規(guī)范，并對集團內(nèi)部交易的審批程序、補償機制、控制公司及其董事責(zé)任、從屬公司少數(shù)股東保護等核心事項提出詳細建議，這應(yīng)當(dāng)成為法律修改的重要參考。

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