摘要：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約在解決國際貨物買賣爭議中的作用日顯重要，關(guān)于公約的適用與排除也是實踐中經(jīng)常見到的問題。公約的排除適用的情形包括合同當(dāng)事人事先或事后明確共同約定排除適用，合同當(dāng)事人其他約定中推定排除了公約的適用（即事前默示排除），以及合同當(dāng)事人事先未約定適用公約且事后也未就適用公約達成合意（即事后默示排除）。最后一種情形，在我國司法實踐中時�？梢�，但認(rèn)定此種事后默示排除的方式常有違公約應(yīng)有的效力，導(dǎo)致我國政府或司法機關(guān)實際并未遵守我國已經(jīng)加入的公約。

　　關(guān)鍵詞：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約,默示排除,適用,合同當(dāng)事人,如何發(fā)表論文

　　一、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下的排除適用

　�。ㄒ唬┕�約與沖突規(guī)范的關(guān)系

　　在研究《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用時，公約與沖突規(guī)范之間的關(guān)系是不可回避的前提問題。該問題表現(xiàn)為，在公約與沖突規(guī)范都涉及到國際合同時，哪一規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。根據(jù)現(xiàn)有的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會統(tǒng)計的判例顯示，各國法院大多承認(rèn)公約優(yōu)先于國際私法規(guī)則。依照判例法，在訴諸法院地的國際私法規(guī)則之前，締約國法院得首先確定是否適用公約。換言之，適用公約要優(yōu)先于訴諸法院地的沖突規(guī)范。因為作為一個實體性的公約，公約的規(guī)則更加具體明確，直接產(chǎn)生實質(zhì)解決方案，而沖突規(guī)范的方法則要兩步走：確定可適用的法律，然后再適用它。

　　但是我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”長久以來該條款經(jīng)常被作為法院及仲裁機構(gòu)適用國際條約和國際慣例的基礎(chǔ)依據(jù)。在司法實踐中，不少法院更是將此作為法律適用法規(guī)范，根據(jù)其指引確定了準(zhǔn)據(jù)法為國際條約或國際慣例，而不是直接適用公約。這一做法與國際公約直接適用的原則是相左的。

　�。ǘ�）當(dāng)事人對公約排除適用的意思及效力

　　1、排除公約適用的依據(jù)

　　公約的第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。”該條是當(dāng)事人意思自治原則的體現(xiàn)：首先，公約并不具有強制適用性；其次，當(dāng)事人可以選擇適用公約，也可以排除適用公約，在多大程度上適用公約（“減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力”）都可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇確定。這說明公約是“任意性的或補充性的規(guī)范，僅在當(dāng)事人無相反意思表示的情況下適用；而對于當(dāng)事人通過協(xié)商確定的合同準(zhǔn)據(jù)法，即使與公約規(guī)定不一致，也應(yīng)予充分尊重，適用當(dāng)事人選擇的法律。”

　　2、明示排除

　　當(dāng)事人的明示排除方式包括：

　　一、當(dāng)事人排除適用公約并且選擇要適用的法律（applicablelaw），即確定準(zhǔn)據(jù)法。例如當(dāng)事人在合同中明確約定，本合同受德國法調(diào)整和解釋，而不適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，此舉即構(gòu)成對公約的明示排除。

　　二、當(dāng)事人排除適用公約但未對要適用的法律進行選擇。在此種情況下，法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)根據(jù)沖突規(guī)范確定適用的準(zhǔn)據(jù)法。

　　3、默示排除

　　默示排除包括兩種方式，一種是事前默示排除，即通過當(dāng)事人合同簽訂時的意思表示推定當(dāng)事人默示排除公約，另一種是事后默示排除，即合同中未約定法律適用，事后發(fā)生糾紛時對是否適用公約有爭議，在這種情況下視為排除公約的適用。

　　事后默示排除的條件包括三項，一是合同當(dāng)事人的營業(yè)地位于公約的不同締約國，二是合同當(dāng)事人事先未約定法律適用，三是事后發(fā)生糾紛時合同當(dāng)事人對是否適用公約發(fā)生爭議。目前我國法院在司法實踐中，常認(rèn)為這種情形構(gòu)成了排除公約適用的理由，進而根據(jù)最密切聯(lián)系原則選擇法律適用。此種默示排除正是本文要討論的重點。

　　二、我國法院關(guān)于事后默示排除的司法實踐

　　關(guān)于公約在中國的適用，1988年對外經(jīng)濟貿(mào)易部《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應(yīng)注意的幾個問題》第1條規(guī)定：“自1988年1月1日起，我各公司與上述國家（匈牙利除外）的公司達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規(guī)定事項將自動適用公約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)生糾紛或訴訟亦得依據(jù)公約處理。故各公司對一般的貨物買賣合同應(yīng)考慮適用公約，但公司亦可根據(jù)交易的性質(zhì)、產(chǎn)品的特性以及國別等具體因素，與外商達成與公約條文不一致的合同條款，或在合同中明確排除適用公約，轉(zhuǎn)而選擇某一國的國內(nèi)法為合同適用法律。”最高人民法院也轉(zhuǎn)發(fā)對外經(jīng)貿(mào)部的該文件，以指導(dǎo)各級地方人民法院**案件。有仲裁機構(gòu)認(rèn)為，最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)的此《關(guān)于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同應(yīng)注意的幾個問題》并不具有司法解釋的效力，僅屬于頒布司法指導(dǎo)性文件，但該文件對公約適用問題的提法，符合國際法的規(guī)定，與公約第7條第2款規(guī)定相一致。但是在實踐中，特別是最近若干年的司法實踐中，地方法院對此問題的處理方式并未統(tǒng)一。下面將以兩個案例為典型，介紹我國司法實踐中對于認(rèn)定構(gòu)成對公約事后默示排除的做法。

　　（一）耿群英與埃及ELBORSH公司國際貨物買賣合同糾紛案

　　耿群英案中，一審法院石家莊市中級人民法院認(rèn)為該案應(yīng)適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。因為該案屬于國際貨物買賣糾紛，在原告和被告事先未約定爭議適用法律的情況下，鑒于原、被告當(dāng)事人的營業(yè)地和住所地分別為埃及和中華人民共和國，且中華人民共和國與埃及均為公約締約國，因此，本案應(yīng)當(dāng)適用公約。二審法院河北省高級人民法院認(rèn)為，“關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)適用何種準(zhǔn)據(jù)法的問題，原審法院認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用公約審理本案，原因在于，本案的案由屬于國際貨物買賣糾紛，雙方當(dāng)事人事先未約定爭議適用的法律，中國與埃及均為公約締約國，所以本案應(yīng)當(dāng)適用該公約的規(guī)定予以審理。但是，由于當(dāng)事人雙方事先未約定爭議所應(yīng)適用的法律，爭議發(fā)生后在準(zhǔn)據(jù)法問題上雙方又存在嚴(yán)重的分歧，那么審理法院就應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際上通行的最密切聯(lián)系原則，確定與案件聯(lián)系最緊密國家的法律予以適用。”本案中，中國為與本案有最密切聯(lián)系的國家。根據(jù)《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第五條中有關(guān)買賣合同的相關(guān)規(guī)定，該案應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。原審法院以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為依據(jù)，審理該案的做法屬于適用法律錯誤。

　�。ǘ�）加拿大水上休閑運動品有限公司與東輝塑膠（上海）有限公司買賣合同糾紛案

　　加拿大水上休閑運動品有限公司案中，一審法院上海市第一中級人民法院認(rèn)為，當(dāng)事人雙方雖然“均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，但由于該公約未有明確規(guī)定解決雙方爭議的條款，故根據(jù)該公約第七條第（2）項的規(guī)定，本案適用最密切聯(lián)系原則，由于被告（即東輝塑膠（上海）有限公司）為中國企業(yè)，故應(yīng)適用中華人民共和國法律。有關(guān)本案糾紛所涉及的程序性問題，應(yīng)適用管轄地法律，即亦適用中華人民共和國法律。”二審法院上海市高級人民法院也認(rèn)為，關(guān)于本案的法律適用問題，雙方認(rèn)可在貨物買賣合同的訂立和履行過程中并未就法律適用達成協(xié)議，故應(yīng)依據(jù)我國國際私法的有關(guān)規(guī)則來確定準(zhǔn)據(jù)法。二審法院在判決書中明確表示，CISG公約并不具有強制性，如果國際貨物買賣合同的當(dāng)事人營業(yè)地分別位于不同成員國，則不當(dāng)然適用于合同。該合同的當(dāng)事人如果在合同中明文表示不適用該公約，或者，事后當(dāng)事人對于是否適用公約存在異議，則在這種情況下就不能適用公約，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。因此，盡管加拿大和中國都是CISG的成員國，但本案中，因東輝塑膠（上海）有限公司對CISG公約的適用存在異議，造成公約不能在本案中予以適用。

　　三、對事后默示排除的批判

　　（一）事后默示排除錯誤理解了公約的效力

　　1、公約的非強制性

　　如前所述，公約并不具有強制適用性。當(dāng)事人可以選擇適用公約，也可以選擇不適用公約，且可以選擇在多大程度上適用公約。但是通常認(rèn)為，這種選擇方式應(yīng)限于明示選擇。即是說，如果當(dāng)事人沒有明示地排除公約，那么基于公約的可自動執(zhí)行性，公約將自動適用于從事國際貿(mào)易的當(dāng)事人。有學(xué)者認(rèn)為，盡管公約與締約國國內(nèi)的合同法一樣，對于買賣合同可以自動適用，但是，這是一種附條件的自動適用，即必須具備兩個條件：首先，就法律適用，合同當(dāng)事人沒有作出約定；其次，滿足公約規(guī)定的其適用范圍，即公約第1條。只有同時滿足者兩項條件才能適用公約。”

　　2、國際慣例的非強制性

　　對于國際貿(mào)易慣例，同公約一樣，其當(dāng)然不具有強制適用性。通說認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例是屬于任意性規(guī)范，它不是國際條約，不能約束條約締約國；它也不是一國國內(nèi)立法，在一國有當(dāng)然的效力，但這并不表示它對買賣雙方不會產(chǎn)生任何法律拘束力。有觀點認(rèn)為，如果在買賣合同中，雙方當(dāng)事人既不排除、也不明確采用哪一種慣例，則在合同履行中當(dāng)事人雙方因貨物交接方面的責(zé)任而產(chǎn)生爭議，并因此提起訴訟或申請仲裁時，法院或仲裁機構(gòu)可以引用某些獲得公認(rèn)的或具有較大影響力的慣例，作為判決或裁決案件的依據(jù)。”

　　（二）事后默示排除錯誤理解了公約的立法意圖和內(nèi)容

　　1、公約的立法意圖在于確定具有普遍約束力的國際貨物買賣合同

　　1966年聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會在開始準(zhǔn)備起草公約時，其目標(biāo)是制定一套“能為各國普遍接受的具有拘束力的國際貨物買賣合同的統(tǒng)一規(guī)則”。因此，在立法技術(shù)和方式上，其采用的模式是，先由各國就國際貨物買賣合同規(guī)則達成基本一致的意見，再由公約的締約國，通過批準(zhǔn)或參加的方式，將公約的內(nèi)容吸納到其本國國內(nèi)的法律制度中，從而使各國關(guān)于國際貨物買賣合同的法律規(guī)定，實現(xiàn)統(tǒng)一

　　2、當(dāng)事人可對公約適用施加影響的方式

　　“當(dāng)前國際私法的發(fā)展趨勢表現(xiàn)為：對當(dāng)事人意思自治原則，擴張其適用范圍，將該原則的作用領(lǐng)域盡可能泛化。”有學(xué)者指出，該公約在性質(zhì)上屬于統(tǒng)一實體法條約，其直接對國際貨物銷售合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)進行了界定。由于該公約規(guī)定的內(nèi)容涉及的主要是私人的權(quán)利和義務(wù)，內(nèi)容相對明確具體，政治屬性相對弱化，基于此，該公約最初起草時，已經(jīng)將當(dāng)事人意思自治原則作為了其基本原則。[于1980年召開的維也納會議上，在通過公約時，當(dāng)事人意思自治原則作為一項基本性原則被采納。在默示適用公約的情況下，當(dāng)事人可以將以意愿影響這種對公約的默示適用，無論是在簽訂合同之時還是在合同生效后發(fā)生爭議時，只要當(dāng)事人雙方達成合意，這種意愿就可有效。

　　綜上所述，我國地方法院在司法實踐中認(rèn)定構(gòu)成對公約默示排除的態(tài)度是，合同當(dāng)事人只有在事先或事后約定適用公約，否則如果當(dāng)事人未作此明確約定，即使合同當(dāng)事人主體身份、法律關(guān)系的性質(zhì)等都符合公約適用的范圍，只要任何一方當(dāng)事人事后反對適用公約，公約就不會對合同當(dāng)事人雙方發(fā)生任何約束力。法院可依據(jù)國際私法規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法從而進行法律適用。

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