[摘要] 行政自由裁量權(quán)是一個(gè)難以界定的概念。當(dāng)前中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)于行政自由裁量權(quán)的界定存在著“單點(diǎn)注入”的特點(diǎn)。實(shí)際上，行政自由裁量權(quán)的界定應(yīng)采取更為廣闊的視角，可從行政法學(xué)、政治學(xué)、行政倫理學(xué)等角度進(jìn)行多方面考察。

　　[關(guān)鍵詞] 行政管理論文,行政自由裁量權(quán),行政法學(xué),政治學(xué),行政倫理學(xué)

　　行政自由裁量權(quán)①作為行政管理的“活血”與“靈魂”，是現(xiàn)代行政發(fā)展的突出特征和重要趨勢(shì)。研究行政自由裁量權(quán)，必須從其概念入手。但是，正如行政自由裁量權(quán)在其行使中很難把握其度一樣，行政自由裁量權(quán)是一個(gè)難以界定的概念，許多研究者憚?dòng)趯?duì)這個(gè)詞語的理解，甚至建議不要使用這一術(shù)語。[1]行政自由裁量難以給出一個(gè)統(tǒng)一明確的界定，一方面說明行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵極為豐富，很難用單一的概念囊括行政自由裁量權(quán)的所有內(nèi)容;另一方面也說明有必要從不同角度和學(xué)科對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行更為深入和全面的分析研究。

　　當(dāng)前，中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)行政自由裁量權(quán)的研究更多局限于行政法學(xué)領(lǐng)域，忽視了行政自由裁量權(quán)在其他學(xué)科，尤其是政治學(xué)、行政倫理學(xué)中的地位，表現(xiàn)在行政自由裁量權(quán)的界定方面，存在著“單點(diǎn)注入”的特點(diǎn)。實(shí)際上，行政自由裁量權(quán)不僅是一個(gè)法律問題，也不僅是行政法學(xué)的“專利”，同時(shí)還是一個(gè)政治問題、倫理問題。因此，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的界定應(yīng)采取更為廣闊的視角，一方面要適應(yīng)行政自由裁量權(quán)內(nèi)容豐富性、多樣性的需要，另一方面要增加關(guān)于行政自由裁量權(quán)的知識(shí)存量，為行政自由裁量權(quán)的實(shí)踐提供更多的理論與知識(shí)儲(chǔ)備。筆者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)的概念至少可以從行政法學(xué)、政治學(xué)、行政倫理學(xué)的角度進(jìn)行深入考察。

　　一、行政法學(xué)領(lǐng)域中的行政自由裁量權(quán)

　　行政自由裁量權(quán)是行政法學(xué)研究的核心課題之一。正如美國(guó)行政法學(xué)家施瓦茨所言：“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢?”[2]中國(guó)行政法專家袁曙宏則認(rèn)為：“一部行政法的歷史，就是圍繞強(qiáng)化自由裁量權(quán)與控制自由裁量權(quán)兩種因素此消彼長(zhǎng)或互相結(jié)合的歷史。”[3]

　　基于上述認(rèn)識(shí)，行政自由裁量權(quán)成為各國(guó)行政法與行政法學(xué)的通用術(shù)語，行政法學(xué)者對(duì)行政自由裁量權(quán)的概念進(jìn)行了深入的探討與研究。①歸納起來，大致可分為廣義與狹義兩種。

　　英美法系國(guó)家多數(shù)采用廣義的概念，認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出行政行為時(shí)具有一定的選擇余地，既包括法律設(shè)定框架內(nèi)的行為選擇，也包括關(guān)于緊急情況、公共利益等不確定法律概念的解釋。英美法系國(guó)家學(xué)者在分析行政自由裁量權(quán)概念時(shí)，鮮有對(duì)行政自由裁量的明確界定，而是更多側(cè)重于對(duì)它的描述。如美國(guó)布萊克法律詞典把自由裁量權(quán)解釋為在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)與公正的方式作出具體行為的權(quán)力。[4]美國(guó)學(xué)者戴維斯說：“只要對(duì)行政人員的有效限制允許他有自由在行為或不行為的可能進(jìn)程中作出選擇，行政人員就擁有裁量權(quán)。”[5]英國(guó)學(xué)者伽利根則認(rèn)為，自由裁量作為描述某種行為過程中存在的權(quán)力形態(tài)方式，從根本上說，是指在職權(quán)體系中授予官員某些整體性權(quán)力，在這些權(quán)力中存在著某些重要的、能夠確定該權(quán)力賴以行使的理由和標(biāo)準(zhǔn)的空間，以及運(yùn)用其作出某些決定的余地。[6]5662

　　而大陸法系國(guó)家一般采用狹義的概念，認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員作出具體行政行為時(shí)如何選擇行為的權(quán)力。在德國(guó)，行政自由裁量是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件具備時(shí)，可以決定是否發(fā)生法律效果，或者選擇發(fā)生何種法律效果。[7]盡管德國(guó)行政法中運(yùn)用了不確定法律概念，但這并不意味著其授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，因?yàn)榈聡?guó)法認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在解釋與適用法律時(shí)沒有裁量權(quán)。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，不確定法律概念的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、內(nèi)涵并不十分確定，行政機(jī)關(guān)在適用時(shí)“也需要判斷性解釋，……這種解釋性或判斷性的活動(dòng)范圍在實(shí)踐中可能會(huì)和裁量自由很相似，但仍必須在法律上與裁量區(qū)分”。[8]因此，德國(guó)學(xué)者是首先區(qū)分行政自由裁量和不確定法律概念，然后再對(duì)自由裁量權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行界定。德國(guó)法院也持類似的觀點(diǎn)，“德國(guó)法院除例外情況外，只承認(rèn)在明確授予時(shí)，即只有在法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)‘可以’采取一定行為或使用起到相同效果的用語的情況下，行政機(jī)關(guān)才享有行政裁量權(quán)。如果法律沒有使用這樣的用語，通行的原則是作為一般規(guī)則，不論該法律概念可能是何等的不精確或怎樣的‘不確定’，相關(guān)的問題則只有唯一正確的答案。”[9]盡管該觀點(diǎn)是德國(guó)的主流觀點(diǎn)，但該觀點(diǎn)并沒有對(duì)不確定法律概念與行政裁量的區(qū)別進(jìn)行解釋，另外也有一些學(xué)者對(duì)區(qū)分兩者的必要性提出了懷疑。在歐洲，不少國(guó)家則承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)享有自由裁量權(quán)，不僅承認(rèn)在法律明確規(guī)定的情況下行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)，而且在某些通則和模糊規(guī)則存有爭(zhēng)議，其適用或要求專業(yè)知識(shí)或需要對(duì)復(fù)雜事實(shí)的評(píng)估或要求對(duì)未來發(fā)展進(jìn)行預(yù)測(cè)時(shí)，也認(rèn)定行政機(jī)關(guān)享有自由裁量權(quán)。

　　中國(guó)石油大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)2013年10月

　　第29卷第5期王學(xué)棟：行政自由裁量權(quán)的多維透視

　　中國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于行政自由裁量權(quán)的界定也有廣義和狹義之分。建國(guó)后，中國(guó)關(guān)于行政自由裁量權(quán)的最早論述出現(xiàn)于第一部行政法學(xué)教材《行政法概要》中。該書認(rèn)為：“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ模�是自由裁量的行政措施�?rdquo;[10]姜明安也認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為條件、自行選擇行為方式與自由作出行政決定的權(quán)力。[11]而羅豪才認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力。余凌云也認(rèn)為，所謂行政自由裁量權(quán)是指在法律許可的情況下，對(duì)作為與不作為，以及如何作為進(jìn)行選擇的權(quán)力。[6]5662很顯然上述四個(gè)概念中，前兩個(gè)屬于廣義的定義，后兩個(gè)屬于狹義的定義。 　　在政治學(xué)領(lǐng)域，既然眾多學(xué)者把行政自由裁量權(quán)作為政治性問題來對(duì)待，肯定它的政治性特征，那么這實(shí)際上就確認(rèn)了行政自由裁量權(quán)的實(shí)施過程本質(zhì)上是一種政治決策的過程，是各種權(quán)力、價(jià)值、利益的交換與分配過程。[22]這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)，允許利益相關(guān)主體參與，綜合考慮各種利益因素，促使各種利益最大化。

　　綜上所述，政治學(xué)領(lǐng)域中的行政自由裁量權(quán)突出了行政自由裁量權(quán)的政治性特征，認(rèn)為行政自由裁量權(quán)的過程實(shí)際上是一種政治過程或立法過程，強(qiáng)調(diào)利益、價(jià)值的協(xié)調(diào)與衡量問題，這就為從政治上控制行政自由裁量權(quán)提供了基本的理論依據(jù)。

　　三、行政倫理學(xué)領(lǐng)域中的行政自由裁量權(quán)

　　對(duì)行政人員而言，行政倫理的確立意味著倫理責(zé)任的擔(dān)當(dāng)。而從道德哲學(xué)的視角來看，主體倫理責(zé)任的擔(dān)當(dāng)是以行為主體的意志自由與自由選擇為前提的，即責(zé)任只能因?yàn)樽杂傻木壒识�被正�?dāng)?shù)刈肪亢统袚?dān)。因此，只有在承認(rèn)行政人員擁有自由裁量權(quán)的前提下，才有行政人員承擔(dān)行政倫理責(zé)任的可能。行政人員作為行政管理的主體，絕不是沒有意志與行為自由的工具，他們能夠運(yùn)用自己的理性價(jià)值對(duì)公共事務(wù)做出自己的價(jià)值判斷和行為抉擇。行政人員具有進(jìn)行價(jià)值判斷和行為抉擇的意志自由，則意味著他們也必須承擔(dān)相應(yīng)的倫理責(zé)任，這是行政自由裁量權(quán)的題中應(yīng)有之義。因此，行政自由裁量權(quán)為行政倫理的確立提供了基本依據(jù)。

　　實(shí)際上，對(duì)于行政倫理問題自覺的、有意識(shí)的重視與研究，是基于對(duì)行政自由裁量權(quán)的確認(rèn)與考察。[23]李春成博士根據(jù)對(duì)美國(guó)行政倫理學(xué)歷史的考察，提出行政倫理學(xué)的基本立場(chǎng)問題是承認(rèn)并肯定行政人員的行為自主性，并把是否承認(rèn)行政人員的行為自主性作為判斷某種理論是否是行政倫理學(xué)理論的試金石。[24]因?yàn)樾姓�倫理學(xué)探討的核心問題是行政行為在價(jià)值選擇上的合倫理性，而行政人員是否具有意志和行動(dòng)的自由是討論此種行為合倫理性的關(guān)鍵所在。如果行政人員完全被動(dòng)地遵照上級(jí)命令從事，那他是無需為其行為承擔(dān)道德責(zé)任的。傳統(tǒng)的行政學(xué)理論之所以閉口不談行政人員的道德自主性，完全是出于對(duì)行政自主性的恐懼。行政倫理學(xué)領(lǐng)域下的行政人員不是政治與行政二分法中機(jī)械執(zhí)行公務(wù)的工具，而是具有道德自主性的行政人。行政倫理學(xué)不僅確認(rèn)了行政自由裁量權(quán)的存在，而且探討了行政自由裁量權(quán)存在的原因，認(rèn)為行政職業(yè)的自主化傾向是行政自由裁量權(quán)產(chǎn)生的重要原因。而行政自由裁量權(quán)的存在恰是行政人員可以進(jìn)行行為選擇進(jìn)而承擔(dān)倫理責(zé)任的依據(jù)。因此，行政自由裁量權(quán)是行政倫理學(xué)的核心概念，否認(rèn)行政自由裁量權(quán)的存在，也就否認(rèn)了行政倫理的研究?jī)r(jià)值。

　　從字面上看，行政自由裁量權(quán)是一種“自由”的權(quán)力，但是這種“自由”并非沒有邊界，而是一種具有法律邊界的權(quán)力，行政自由裁量權(quán)的存在與行使都必須處在法律的范圍。但法律不是萬能的，行政自由裁量權(quán)的存在，恰恰說明了法律的無奈，意味著在具體法律規(guī)范不到的地方，行政人員享有某種程度的自由選擇空間。因此，行政自由裁量權(quán)的通常含義是“制度約束之外”。[25]龍興海也認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種非制度化的具體事務(wù)處置權(quán)，即行政主體在制度規(guī)范不到位、不明確的模糊“地帶”乃至制度之外的空間地帶作出事務(wù)性行政決定或裁決的權(quán)力。[26]

　　肯定了行政自由裁量權(quán)是一種非制度化的行政權(quán)力，實(shí)際上也就確認(rèn)了行政自由裁量權(quán)的倫理特征與本質(zhì)。在行政倫理學(xué)中，行政自由裁量權(quán)主要是被作為一個(gè)倫理問題看待的。既然行政自由裁量權(quán)是一種倫理性的權(quán)力，那么行政自由裁量權(quán)的良性運(yùn)行，就不能僅靠法律規(guī)范的約束與引導(dǎo);因?yàn)榉�律�?guī)范只能覆蓋部分社會(huì)領(lǐng)域，即使在法律的覆蓋范圍內(nèi)，法律提供的更多是一些原則性框架，不可能提供事無巨細(xì)的規(guī)定，這個(gè)框架中的具體規(guī)定應(yīng)更多讓位于道德規(guī)范。實(shí)際上，行政自由裁量領(lǐng)域應(yīng)是一個(gè)法律作用式微而倫理道德充分發(fā)揮重要作用的領(lǐng)域，行政人員的倫理道德狀況應(yīng)成為決定行政自由裁量權(quán)效果的關(guān)鍵性因素。

　　綜上所述，行政倫理學(xué)領(lǐng)域的行政自由裁量權(quán)揭示了行政自由裁量權(quán)的倫理特征與本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)了倫理道德在行政自由裁量權(quán)行使中的根本性地位，因而是一種深層次的行政自由裁量權(quán)概念，這為從倫理角度控制行政自由裁量權(quán)提供了基本的理論依據(jù)。

　　注釋：

　　① 在我國(guó)學(xué)術(shù)界，對(duì)行政自由裁量權(quán)的稱謂也有不同的意見，即這種權(quán)力到底是“行政自由裁量權(quán)”還是“行政裁量權(quán)”。有學(xué)者認(rèn)為，“相對(duì)于‘裁量’，‘自由裁量’是一個(gè)很容易讓人望文生義的詞匯。在法治國(guó)家，如同自由心證并非完全自由、不受約束一樣，事實(shí)上也不存在完全不受約束的‘自由裁量’。”(參見劉福宇《“自由裁量”還是“裁量”》，《政治與法律》2004年第4期)還有學(xué)者認(rèn)為，在行政裁量權(quán)前面添加“自由”，根本無法揭示“行政裁量權(quán)”的豐富涵義。行政法學(xué)上的“自由裁量”和“自由裁量權(quán)”的提法是不適當(dāng)?shù)模�因�(yàn)殡m然行政裁量意味著行政主體具有選擇的權(quán)力，但行政主體并不因?yàn)椴昧慷�獲得“自由”，并且自由只能為公民享有，而不可能也不應(yīng)當(dāng)為國(guó)家機(jī)關(guān)所享有，裁量并非行政的自由或任意，沒有所謂的“自由裁量”。(參見周佑勇《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第201～202頁(yè);高家偉《德國(guó)行政法的基本概念》，《比較法研究》1997年第3期)有的學(xué)者甚至指出，正是“由于對(duì)‘行政裁量權(quán)’和‘行政自由裁量權(quán)’的混同”，才導(dǎo)致有人主張“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作的人員，否則會(huì)釀成大亂”。(參見楊建順《應(yīng)以“行政裁量”取代“行政自由裁量”》，《北京日?qǐng)?bào)》2007年8月6日)于是，行政自由裁量權(quán)中的“自由”似乎成為行政自由裁量權(quán)濫用的罪魁禍?zhǔn)�。因此，這些學(xué)者都主張使用“行政裁量權(quán)”一詞，反對(duì)使用“行政自由裁量權(quán)”一詞，認(rèn)為不存在所謂的“行政自由裁量權(quán)”。這實(shí)際上是對(duì)自由裁量權(quán)概念中“自由”的誤讀，并進(jìn)一步阻礙了對(duì)行政自由裁量權(quán)這一問題的深入研究。實(shí)際上，“自由”是行政自由裁量權(quán)的基本內(nèi)核。行政自由裁量權(quán)的獨(dú)特性就在于“自由”二字，其魅力也正是在于“自由”二字。從字面上看，“自由”的表述肯定了行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)性、能動(dòng)性與創(chuàng)造性，為權(quán)力帶來了靈活性的色彩，給行政行為注入了活力;從內(nèi)容上看，理解了“自由”，行政主體才能提高行政效率，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，克服法律局限，行政自由裁量權(quán)也才有存在和發(fā)展的可能性。(參見王學(xué)棟、王舒娜《論行政自由裁量權(quán)的價(jià)值定位》，《中國(guó)行政管理》2007年第6期)“自由”不僅體現(xiàn)了行政自由裁量權(quán)的價(jià)值所在，同時(shí)也提醒我們要時(shí)刻注意行政自由裁量權(quán)被濫用的可能性。

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