省級期刊推薦《犯罪研究》雜志是由上海市社會科學界聯(lián)合會主管、上海市犯罪學學會主辦，經國家新聞出版署批準出版的專業(yè)性理論刊物，刊號為CN31-1809/D。本刊創(chuàng)刊于1981年，原名《刑偵研究》，于1983年成為上海市犯罪學學會會刊。
　　摘 要 自1984年中央1號文件提出“鼓勵土地逐步向種田能手集中”開始，被譽為“中國第三次土地改革”的農村土地承包經營權入股成為一項創(chuàng)新型的流轉方式。近年來，入股形式包括股份合作社、農民專業(yè)合作社及股份有限公司等，每種入股形式都存在不同法律層面的阻礙和矛盾。本文通過文獻分析法對相關法律進行剖析，試圖揭示農村土地承包經營權入股存在的深層原因，提出通過對目標群體差異化的制度設計來滿足農民流轉土地的需求。

　　關鍵詞 土地承包經營權入股,土地流轉,承包經營權抵押

　　在農村土地家庭聯(lián)產承包責任制度下，農村土地承包經營權的流轉有利于市場經濟體制下農業(yè)規(guī)模經濟的發(fā)展，因此，其流轉形式受到了極大的關注。自1992 年廣東南海市開始農村股份合作制改革試驗后，農村土地承包經營權入股成為一種創(chuàng)新的流轉模式走入人們視線。近年來，土地承包經營權陸續(xù)發(fā)展為有入股農民專業(yè)合作社、有限責任公司等多種組織形式，相關研究也更加深入，但其中存在的法律矛盾成為農村土地流轉的障礙，難以維持農村土地承包經營關系的長期穩(wěn)定。本文將針對農村土地承包經營權的內涵，組織形式及法律矛盾展開分析，以期對我國土地承包經營權的發(fā)展及深入探討有所裨益。

　　一、農村土地承包經營權入股概述

　　農村土地承包經營權是指以種植、養(yǎng)殖，畜牧等農業(yè)用途為目的，對集體所有的農用土地實行占有、使用、收益和處分的物權。2007年10月1日實施的《中華人民共和國物權法》將農村土地承包經營權列入“用益物權”，明確了其物權的地位。用益物權人雖無權對標的物進行處分，但可以對權利本身進行處分。入股流轉作為土地承包經營權這一用益物權的權力行使方式，在提高農業(yè)勞動生產率、規(guī)模經營以及優(yōu)化資源配置等方面，其存在的意義和價值是其他流轉方式所不能代替的。農村土地承包經營權入股，是指在確保農村土地集體所有權性質不變的前提下，實行家庭承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業(yè)生產經營，從而最大限度的發(fā)揮土地的增值效益。

　　普遍做法是，通過土地評估機構或會計師事務所將農民的土地承包經營權作價入股，以股份方式投入到合作社或公司，農民可成為公司員工參與土地經營，也可作為股東收取股東紅利。入股農民可以憑借擁有的股份，按股分紅，并承擔相應的虧損風險，公司則將土地承包經營權作為其財產，進行投資進行，從中獲取利潤，實現(xiàn)公司資本增值。

　　土地承包經營權入股自改革試驗以來就一直是理論界爭論的焦點。2007年7月1日，重慶市工商行政管理局出臺的《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，允許農民以土地承包經營權入股，成立農民專業(yè)合作社，在有條件的地方成立有限責任公司和獨資、合伙企業(yè)。此項政策后來被緊急叫停，其原因就是當前法律制度上的矛盾，國務院認為可能會導致農民的失地風險。學界贊成者認為，土地承包經營權入股能有效率的實現(xiàn)農業(yè)土地的規(guī)模經營，增加農民收入，提高產業(yè)效率;鼓勵投資農村，解決農村資本投入不足的問題;轉移農村剩余勞動力到城市。反對者則認為，我國二元體制結構下，土地是農民生存的保障，一旦土地承包經營權入股公司或合作社，勢必面臨生產經營上的風險，公司一旦面臨經營不善導致虧損或公司破產的情況時，土地承包經營權作為公司的合法財產將進入資本清算程序，農民作為公司的股東就應為公司經營破產承擔相應責任，屆時農民將有面臨失地的風險。

　　二 土地承包經營權入股組織形式及法律矛盾

　　(一)股份合作社

　　1992年開始實施的廣東南海市的股份合作社，其具體做法首先是將全市土地劃分為農田保護區(qū)、工業(yè)發(fā)展區(qū)以及商業(yè)住宅區(qū);其次將集體財產及土地承包經營權折價入股，由行政村或村民小組實行統(tǒng)一規(guī)劃、管理和經營，股權設置;最后進行股權設置，部分村社設置了集體累積股和社員分配股，并且按照股權比例進行股紅分配。所有進行農村股份合作社建設的村(社)在股權管理上都作出股權不得轉讓、抵押、贈送、繼承、抽資退股的規(guī)定。

　　“南海模式”作為股份合作社為代表的流轉模式，有利于資金的積累，農業(yè)實現(xiàn)規(guī)模經營，它推動了我國土地承包經營權流轉的制度創(chuàng)新，成為很長一段時期制度創(chuàng)新的代表案例。然而，”股份合作社”并沒有得到大范圍的推廣，其原因包括法律的科學性以及實際的運行效果等方面。

　　1. 股份合作社的法律地位不明確。依照商主體的組織結構形態(tài)和特征將商主體分為商個人、商合伙和商法人，商個人包括個體工商戶、農村承包經營戶、個人獨資企業(yè)等;商合伙包括個人合伙、承擔無限責任的普通合伙等;商法人包括公司、有限責任合伙、具有法人資格的農民專業(yè)合作社。以土地承包經營權入股而言，第一不可能屬于商個人，因為股份合作社所涉及的農戶人數(shù)眾多，并非個體戶;第二不應屬于商合伙，原因是無限責任合伙等非法人企業(yè)，投資者與企業(yè)的財產在法律上沒有絕對隔離或絕對相互獨立。法律上雖然沒有禁止農村土地承包經營權入股合伙企業(yè)，但入股農戶的財產與企業(yè)財產不能完全隔離，一旦企業(yè)發(fā)生破產或債務問題，投資者將面臨自身財產遭到牽扯的情況。土地是農戶生活來源的唯一保障，應極力避免產生財產受到牽連的法律糾紛。最終看來，無論土地承包經營權入股到合作社或公司，都應傾向于擁有商法人的法律地位，但我國至今沒有對股份合作社進行立法規(guī)范，導致股份合作社的市場主體地位無法確立，不具有企業(yè)法人的獨立資格，也因此在對外進行農產品銷售或商標申請、金融貸款支持時困難，發(fā)生糾紛也難以保障農民集體的利益。 　　2. 合作社原則與國際合作社的原則相違背。國際合作社聯(lián)盟有“社員開發(fā)資格與退社資格自由”、“資本報酬有限”“英語實行會顧返還”等原則，而我國的股份合作社社員只能是本集體經濟組織成員，且普遍實行按股分紅，這都與國際合作社的原則相悖，也因此難以得到全國范圍的推廣。

　　3. “政企合一”股份合作社運行效果不佳。由于股份合作社的村委會就是企業(yè)決策者，其組織結構帶有政治色彩，在管理、經營上沒有專業(yè)的商業(yè)人才，欠缺經驗，因此在實際運行中效果不好，這也是股份合作社不宜成為土地承包經營權入股理想模式的原因。

　　(二)農民專業(yè)合作社

　　土地承包經營權入股農民專業(yè)合作社，是指農民自愿聯(lián)合，并依法以物權性質的土地承包經營權出資入股的互助性經濟組織，其存在的目的是為了服務于成員。農民專業(yè)合作社產生的主要原因是為解決過去“南海模式”中股份合作社不具備法人資格、并且股權不能退出、轉讓的問題，《農民專業(yè)合作社》規(guī)定成員入社自愿、退社自由，實行民主管理。其中第四條明確規(guī)定了農民專業(yè)合作社擁有法人資格，這就解決了合作社在工商行政管理部門中的登記問題，實現(xiàn)了其企業(yè)法人的獨立資格和法律地位，在經營過程中對于保護自己權利、承擔債務責任都有了法律依據(jù)。

　　《農民專業(yè)合作社法》第二條規(guī)定，農民專業(yè)合作社以其成員為主要服務對象，提供農業(yè)生產資料的購買，農產品的銷售、加工、運輸、儲藏以及農業(yè)生產經營有關的技術、信息等服務;《農業(yè)專業(yè)合作社登記管理條例》第九條：農民專業(yè)合作社的業(yè)務范圍由其章程規(guī)定，以上規(guī)定都擴大了農民專業(yè)合作社的業(yè)務范圍，只要與農業(yè)生產經營有關的項目都可以進行。另外，《農民專業(yè)合作社》規(guī)定的組織機構是依法設立的成員大會或成員代表大會、理事會、執(zhí)行監(jiān)事或者監(jiān)事會。由于實行了民主化的管理，農民專業(yè)合作社避免了“政企一家”的局面，使其決策更有效率，經營理念更活躍。

　　2009年2月浙江省頒布《浙江省農村土地承包經營權作價出資農民專業(yè)合作社登記暫行辦法》，并于3月誕生了首批12家農民專業(yè)合作社。浙江省的土地承包經營權改革拓展了土地承包經營權流轉的新領域，有利于土地承包經營權人增加收益，實現(xiàn)農業(yè)的產業(yè)化經營，并且有利于培養(yǎng)農業(yè)專業(yè)化經營的人才。但是在運行過程中，農業(yè)專業(yè)合作社仍然面臨法律上的矛盾，原因有：

　　1.《農村土地承包經營權流轉管理辦法》與《農民專業(yè)合作社法》沖突。第一，為了避免農民失地的風險，2005年頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(簡稱《流轉辦法》)第十九條規(guī)定：承包方之間可以自愿將承包土地入股農業(yè)合作生產，但股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶。也就是說無論是破產解散還是非破產解散，土地承包經營權都應該退回原承包者，任何情況下農戶都不會失去土地;但《農民專業(yè)合作社法》第四十八條規(guī)定：農民專業(yè)合作社破產適用企業(yè)破產法的有關規(guī)定。破產財產可以優(yōu)先清償破產前與農民成員已發(fā)生交易但尚未結清的款項，此時土地承包經營權并不明確是否屬于這部分尚未結清的款項，所以家庭承包的土地承包經營權對債務承擔責任;其次破產財產將可能面臨無法清償債務的情況，若土地承包經營權的優(yōu)先清償后所剩余的財產不能滿足債務，債權人將遭受經濟上的損失，有權要求賠償。因此，入股農民專業(yè)合作社并不能確保農民土地承包關系的穩(wěn)定。

　　第二，“上位法優(yōu)先于下位法”是解決法律沖突的原則，《流轉辦法》屬于部門規(guī)章，《農民專業(yè)合作社法》是法律，《流轉辦法》應服從于法律，即農民專業(yè)合作社破產解散時，土地承包經營權將同企業(yè)破產一樣被納入破產財產進入清算，農民仍然面臨失地的風險。

　　2. 合作社財產處分權與土地承包經營權不得抵押的沖突。《農民專業(yè)合作社法》第四條規(guī)定農民專業(yè)合作社對其財產享有占有、使用和處分的權利，財產對債務承擔責任。由此可見，盡管農民專業(yè)合作社并未擁有財產的所有權，但已經擁有處分財產的權利，土地承包經營權作為合作社合法取得的財產，當農民專業(yè)合作社為了發(fā)展進行融資時，應允許抵押農民的土地承包經營權�！稉�保法》第三十七條明確規(guī)定“耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權不得抵押”;《土地承包法》第四十九條規(guī)定，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉;《物權法》第一百八十條規(guī)定，只有通過招標、拍賣等方式取得的荒地(荒山)的承包權可以抵押。因此《農業(yè)專業(yè)合作社法》在財產處分權上與其他法律禁止家庭承包方式取得土地承包經營權禁止抵押的規(guī)定相沖突，在這一點上《農業(yè)專業(yè)合作社法》應對其財產的處分方式進行明確規(guī)定，如以家庭承包方式取得的土地承包經營權作價入股的這部分財產禁止抵押。

　　3. “保底分紅”實質為租賃。入股是一種風險性的投資行為，高收益也相應的存在高風險，入股只有在盈余時才能進行紅利分配，虧損時不僅不能進行盈余分配，其出資財產還應對虧損承擔責任。實踐中的土地承包經營權入股農民專業(yè)合作社合同中，須保證農民收益的“保底條款”，即無論盈余與否，都要給予農民保底分紅，股農與合作社間利益的分配不公平將阻礙合作社的進一步發(fā)展。如此看來入股農民專業(yè)合作社雖名為入股，實質上卻為租賃，入股農民享有“保底分紅”的權利，不符合入股的法理，不是真正意義上的入股，也就失去了設立“入股農民專業(yè)合作社”的意義。

　　農民專業(yè)合作社解決了股份合作制的法律地位問題，也對股權分紅和組織設置進行了規(guī)定，保障了農民的收益，但總的來說不能保證土地承包關系穩(wěn)定，農民仍然存在失地風險。

　　(三)入股有限責任公司

　　農戶以土地承包經營權作價入股有限責任公司，公司法人取得了土地的占有、使用、收益和一定限度處分的法人財產權。農民以土地承包經營權入股的目的就是提高農村土地資源的利用效率，最大化的實現(xiàn)農業(yè)生產的經營利潤，而有限責任公司是以營利為目的，追求股東投資回報的最大化，其利潤實行按資分配，農民入股有限責任公司獲得的收益將遠高于入股農民專業(yè)合作社。 　　公司法在股東的表決權、利潤分配、股東會的設置、股權轉讓都賦予有限責任公司較大自治權，入股有限責任公司，農民將可以在公司章程中設置有利于自身利益的規(guī)定，能夠給入股農民特殊保護提供較大的法律空間，比如可以限制土地承包經營權入股股份對非集體成員的轉讓，也可以設置決策表決的議事流程，在法律賦予的章程自治權框架范圍內實現(xiàn)利益的公平。

　　十七屆三中全會召開后，新農村建設以及城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展成為我國未來經濟發(fā)展的重點之一，為了積極探索農村集體土地產權制度的改革和建設途徑，重慶市被納入了全國城鄉(xiāng)綜合配套改革實驗區(qū)。早在正式獲批實驗區(qū)之前，重慶市長壽區(qū)麒麟村就當?shù)卣�府的推動下開始土地承包經營權入股公司的改革試驗，并在2005年以土地承包經營權入股方式成立了重慶宗盛果品有限公司。2007年7月，重慶市工商局出臺了《關于服務重慶城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的實施意見》，該意見第16條規(guī)定在不改變土地承包期限和土地用途的前提下，允許農村土地承包經營權出資設立農民專業(yè)合作社，并在條件許可的地區(qū)開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合伙等企業(yè)的試點工作。隨后，重慶市工商局又出臺了《關于以農村土地承包經營權入股設立公司工商登記的有關問題的通知》(簡稱《通知》)，明確了土地承包經營權入股公司的相關規(guī)定和具體操作程序。自從重慶“股田制公司”土地改革試驗一年后，與2008年被中央緊急叫停，原因主要有：

　　1. 非貨幣財產轉移需具備可估價性和可轉讓性。《公司法》第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。以非貨幣財產出資的，應當依法**其財產權的轉移手續(xù)。因此，入股有限責任公司的非貨幣財產應具備以下條件：一是財產的可估價性;二是財產允許依法轉讓;三是**財產權的轉移手續(xù)。土地承包經營權屬于用益物權，承包人擁有支配權能，允許依法進行轉讓，出資入股公司必須是實際轉移相應的物權，即土地承包經營權出資公司行為是物權行為，法理上意味著農民將土地承包經營權讓渡給了公司，公司擁有其占有、使用、收益和處分的權力，農民對其承包的土地不再具備支配權力，即使《通知》中允許農民退出投資公司，但從《公司法》的角度沒有足夠的法律依據(jù)去保護農民的權益，這也是該項改革被叫停的最主要原因。

　　2. 與現(xiàn)行公司制度存在沖突。第一，《公司法》第二十四條規(guī)定，有限責任公司由50個以下股東出資設立。實際運行中，參與入股公司的農民數(shù)量遠遠超過50人，重慶工商局出臺的《通知》中規(guī)定實際出資村民超過50人可采取委托或信托持股的方式，此時又產生了新的問題：接受委托的信托機構是否能真實的反映農民意愿?土地承包經營權在統(tǒng)一委托給信托機構后，原農民股東信托受益權的轉讓不需要到工商管理部門進行變更登記，也因此工商管理部門對此不具有干預權力。第二，以公司形式進行經營的優(yōu)越性在于財產獨立，公司可以更充分的對財產進行管理，擁有更自主的經營權。我國對于土地承包經營權的流轉限制制約了有限責任公司的自主經營權，例如貸款申請不能以土地承包經營權進行抵押，限制了公司的融資，這也是農民專業(yè)合作社和股份合作社所面臨的同樣問題。第三，土地承包經營權有期限限制，而公司除出現(xiàn)合法事由予以解散或破產外，可以永久存續(xù)，《通知》并且就有關土地承包經營權期限屆滿所導致的矛盾作出具體解決辦法，入股公司將面臨股權轉讓，股東退出公司，無一不制約了公司的發(fā)展。第四，入股公司的農戶要求保底約定，這違反了《公司法》關于利潤分配的原則，即同股同利，無盈不分。

　　三、結語

　　國內主要的三種土地承包經營權入股組織形式都存在不同程度的缺陷，實際操作中困難重重，既要保障農民不失去土地，又寄希望于通過入股來提高農村土地的利用效率，因此造成的法律關系間的沖突使得我們難以找到最理想的入股模式。筆者認為，農民專業(yè)合作社和入股有限責任公司都具有科學性，未來應根據(jù)實際需求進行差異化的制度設計，當前著重需解決的問題：

　　一是土地承包經營權進行抵押的問題，農民專業(yè)合作社可以禁止土地承包經營權抵押，而有限責任公司則應該允許抵押，然后在股權分紅上進行利益平衡。為了區(qū)別于租賃，農民專業(yè)合作社不應實行”保底分紅”，而有限責任公司可根據(jù)公司內部章程自行規(guī)定是否予以入股股民保底約定，公司有較大自主權，這也是區(qū)別于農民專業(yè)合作社的地方。沒有面面俱到的制度設計，但應有差別化的組織形式，才能幫助農民根據(jù)自身經濟水平選擇合適的入股形式。

　　二是合作社或公司破產時的財產清算問題，是否允許土地承包經營權承擔債務責任還需進一步討論，現(xiàn)階段的《農民專業(yè)合作社法》對于這個問題沒有深入規(guī)定，《公司法》對公司財產的規(guī)定又與《土地承包法》中土地承包經營權在合作結束后退回給承包方的規(guī)定相矛盾。因此，制定保護農民的特別的法律規(guī)定，有利于促進農村土地的流轉，實現(xiàn)農業(yè)產業(yè)的全面發(fā)展。

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