電子證據(jù)作為證明職務(wù)犯罪的重要證據(jù)之一，越來越凸顯了其重要的地位和作用。本文通過建議對于電子證據(jù)立法規(guī)定及取證規(guī)則的完善，以求對查辦職務(wù)犯罪起到積極作用。

　　《電子技術(shù)》是由上海市科學(xué)協(xié)會主管，上海市電子學(xué)會和上海市通信學(xué)會主辦的技術(shù)性月刊，擁有國內(nèi)統(tǒng)一刊號、國際連續(xù)出版物號，在國內(nèi)外均有發(fā)行，1963年創(chuàng)刊，是中國最早的電子類期刊之一，也是目前國內(nèi)最具權(quán)威性、發(fā)行量最大的電子技術(shù)月刊。本刊把自己的報道重點定位于信息技術(shù)，力求更好地把握時代的信息，緊跟時代的步伐，更加及時地反映當(dāng)前電子領(lǐng)域的熱點，把最新的技術(shù)奉獻給廣大讀者，真正成為廣大讀者的良師益友。

　　由于經(jīng)濟社會和科技的不斷發(fā)展，職務(wù)犯罪逐步呈現(xiàn)出隱蔽化及智能化的特點，因此根據(jù)我國新刑事訴訟法的內(nèi)容，證據(jù)的第八個種類為視聽資料、電子數(shù)據(jù)，這一規(guī)定豐富了電子證據(jù)的種類，擴充了電子證據(jù)的范圍，但由于尚未有完善的立法對電子證據(jù)的種類、范圍加以界定，亦缺乏對收集、保全電子證據(jù)的手段與方法的規(guī)定，導(dǎo)致我國理論界和實務(wù)界對于電子證據(jù)仍存在較大分歧。

　　一、電子證據(jù)的概念

　　我國關(guān)于電子證據(jù)的概念最早可見于公安部網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)局于2005年頒布施行的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》第二條規(guī)定：“電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備”，并在之后的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》中加以說明“電子數(shù)據(jù)是指以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。

　　之后，最高人民檢察院技術(shù)信息研究中心于2009年頒布試行的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》將電子證據(jù)定義為：“電子證據(jù)是指由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物”。

　　而在2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于**死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十九條中，進一步細化了電子證據(jù)的范圍：電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)。

　　新修改的刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：(1)物證;(2)書證(3);證人證言;(4)被害人陳述;(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(6)鑒定意見;(7)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(8)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。有學(xué)者認為：通過上述法律條文，可以看出將視聽資料修改為視聽資料、電子數(shù)據(jù)，這樣修改的理由是更加全面，使這類證據(jù)能夠涵蓋所有的電子證據(jù)。因為視聽資料是指能夠通過人的視覺、聽覺來感知的錄音錄像材料。它只是電子證據(jù)的一種，電子證據(jù)還包括其他電子文字、數(shù)字等形式的材料。這里規(guī)定的電子數(shù)據(jù)是指除錄音錄像之外的計算機存儲信息，包括磁盤、光盤、移動硬盤存儲的電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子信息等。

　　二、存在的問題及爭議

　　(一)概念的模糊不清

　　通過我國關(guān)于電子證據(jù)概念的傳承可以看出《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》及《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》中對于電子證據(jù)的研究正處于初級階段，所以相關(guān)定義過于籠統(tǒng)、寬泛，缺乏實際可操作性。

　　而《關(guān)于**死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》雖然細化了電子證據(jù)的含義，但仍涵蓋面較小。而關(guān)于新刑訴法中電子數(shù)據(jù)的概念，可以看出學(xué)者基本是參照《關(guān)于**死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中的內(nèi)容對電子數(shù)據(jù)的概念加以解釋，但這一解釋仍不能很好的涵蓋電子證據(jù)的范圍，因為在現(xiàn)實中，借助于電子介質(zhì)形式存在的證據(jù)十分廣泛，如書證、物證均可以以電子形式存在于計算機中，并通過電子介質(zhì)進行存儲、傳輸。此外，以智能手機等新興科技產(chǎn)品為載體的電子數(shù)據(jù)是否應(yīng)納入電子證據(jù)范圍，仍有待明確。

　　(二)規(guī)則、措施制定的缺失

　　正如上述所述，電子證據(jù)的形式多種多樣，因此容易和其他證據(jù)產(chǎn)生交叉，造成界限的模糊。但時至今日仍沒有相對應(yīng)的專門性的證據(jù)規(guī)則加以規(guī)定，明確收集電子證據(jù)的具體部門，相關(guān)流程及可以采用的收集方法，以及提取相關(guān)證據(jù)后如何認定和鑒定的問題。且用于確認或排除電子證據(jù)可采性的法律規(guī)范亦很少。導(dǎo)致電子取證在實際偵查活動中應(yīng)用極少，且檢察機關(guān)偵查部門和技術(shù)部門缺乏良好有序的協(xié)作機制。

　　(三)偵查手段及技術(shù)方法的落后

　　在實踐中，電子證據(jù)一般從光盤、U盤、硬盤、手機存儲等存儲介質(zhì)中調(diào)取，但證據(jù)收集保全方式單一，只能采取搜查、扣押等傳統(tǒng)證據(jù)的收集方式，且手續(xù)繁瑣，不利于開展查證工作。

　　此外，大部分偵查人員缺乏電子證據(jù)調(diào)取能力。以手機取證為例，手機取證應(yīng)是調(diào)取電子證據(jù)的重中之重。因為隨著科技的發(fā)展，智能手機功能的不斷完善，一些手機完全可以替代電腦完成相關(guān)工作，并且手機具有便捷性和不可替代性，導(dǎo)致其使用更為頻繁，且可以通過手機獲得的證據(jù)種類更為寬泛，不僅包括傳統(tǒng)的通話記錄和短信，還可以從中獲取QQ聊天信息，微博信息，電子郵箱信息，購物信息等記錄，且手機的一些軟件都具備定位功能，并能較為清晰和準確反映出相關(guān)人員的一些生活信息。但大部分偵查人員很難在辦案過程中利用手機調(diào)取電子證據(jù)從而幫助偵破職務(wù)犯罪案件。另外在偵查工程中，可能會涉及從一些會計專業(yè)軟件、固定資產(chǎn)軟件中調(diào)取證據(jù)，但一般情況下，這些數(shù)據(jù)都會做加密處理，需要尋求廠商的支持和幫助。而例如博客、微博、QQ、網(wǎng)上購物等信息的查詢也必須依托于廠商的幫助，但一般的反貪部門缺乏和這些廠商的溝通聯(lián)系。

　　三、解決方法及相關(guān)建議

　　(一)明確相關(guān)概念

　　由于電子證據(jù)依托于高科技技術(shù)，具有較強的專業(yè)技術(shù)性，與其他證據(jù)種類存在一定的差異性，同時亦存在一定的交叉性和關(guān)聯(lián)性，所以應(yīng)當(dāng)明確界定電子證據(jù)的屬性、種類、載體，制定電子證據(jù)的具體概念，并對其內(nèi)容、形式進行細分，例如是否可將存儲于計算機中的視聽資料、證人證言歸類為電子證據(jù)等等。

　　有學(xué)者提出明確電子證據(jù)的內(nèi)涵具有較為重要的意義，重點是從兩個層面處理好“哪些證據(jù)材料應(yīng)歸為電子證據(jù)”這一問題：一是電子證據(jù)的生成以電子計算機為必需手段;二是電子證據(jù)的收集、審查必須以電子計算機相關(guān)專業(yè)為依托。” 筆者比較同意此觀點。

　　(二)完善配套法規(guī)建設(shè)

　　由于電子證據(jù)具有一定的脆弱性、易變性、科技性、較易復(fù)制性，如被相關(guān)涉案人員接觸，極易更改或毀壞，在復(fù)制，提取過程中也可能產(chǎn)生變化和出現(xiàn)故障，所以規(guī)定提取的具體規(guī)范流程，不僅有利于我們獲取相關(guān)證據(jù)，更有利于認定我們偵查行為的性質(zhì)，既我們調(diào)取相關(guān)電子數(shù)據(jù)的行為具體是偵查技術(shù)行為還是技術(shù)偵查行為，亦有利于維護我們偵查行為的合法性。

　　綜上，“電子證據(jù)無論是形式還是證據(jù)規(guī)則都與傳統(tǒng)證據(jù)有很大區(qū)別，高要求的技術(shù)規(guī)范貫穿于電子證據(jù)的收集、提取、保存到出示、審查、判斷、認證的各個環(huán)節(jié)，因此，在立法上賦予其獨立的證據(jù)地位并創(chuàng)設(shè)一套完整的證據(jù)規(guī)則，才是我們的明智選擇。”

　　(三)加大偵查人員培訓(xùn)，建立協(xié)作機制

　　第一，電子數(shù)據(jù)的調(diào)取，較為倚重互聯(lián)網(wǎng)設(shè)備和現(xiàn)代化科技設(shè)備，但由于偵查工作的特殊性，反貪部門連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦及相關(guān)設(shè)備較少，造成偵查人員獲取信息存在滯后性和閉塞性，應(yīng)加大配備相關(guān)設(shè)備。所以若想調(diào)取這些信息，首先應(yīng)大力提升手機取證能力，其次應(yīng)與手機運營商、軟件廠商建立更為廣泛深入的查詢機制，并根據(jù)承載電子數(shù)據(jù)媒介的不同，分別制定較為詳盡的取證流程和規(guī)范。所以與相關(guān)廠商建立快捷暢通的協(xié)作機制非常重要。

　　第二，應(yīng)充分利用網(wǎng)絡(luò)，擴大偵查人員獲取電子證據(jù)的途徑和范圍，建立網(wǎng)絡(luò)搜索平臺或部門，設(shè)置專人對重點嫌疑人進行網(wǎng)絡(luò)搜索和網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，通過調(diào)取網(wǎng)絡(luò)信息，勾勒出涉案人員的大概生活輪廓，便于開展下一步偵查工作。

　　第三，電子證據(jù)的收集對于偵查人員而言仍處于懵懂和萌芽階段，盡快結(jié)合新刑訴法的頒布，通過省級院為媒介，對基層檢察院已制定較為明確和完備的電子數(shù)據(jù)取證機制和相關(guān)文件及已有額較為成功的利用電子數(shù)據(jù)突破案件的典型案例進行歸納匯總，推出一部分典型案例和經(jīng)驗體會，作為開展相關(guān)工作的指導(dǎo)。與此同時，盡快開展相關(guān)培訓(xùn)，讓偵查人員明確對于電子證據(jù)什么能用，怎么去用，最終用作什么。提升偵查人員調(diào)取電子數(shù)據(jù)的意識，形成偵查思維和模式的轉(zhuǎn)變。

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