中國期刊庫范文中國式給付行政的困境與突圍
內容摘要：我國行政給付領域存在理論和實務的雙重困境。通過對較有代表性的民辦養(yǎng)老機構相關規(guī)范的考察，可以發(fā)現，多數給付行政領域都存在規(guī)范分散、發(fā)達程度與經濟發(fā)展水平密切聯系及由政府自上而下主導推動的特征。但在實務中，大規(guī)模的政策推行卻執(zhí)行不力，由此筆者結合給付行政理論，評析中國式的給付行政所遵循的特殊的“法律保留”，并在此前提下，重點關注了給付行政相關規(guī)范的程序設計。其中，制定體現給付效益、正視“給付前置義務”及直面“對私人的監(jiān)管”的程序規(guī)范是可行的選擇。
關鍵詞：中國期刊庫,給付行政,法律保留,程序性規(guī)范
引言
相較于干預行政，我國給付行政理論的發(fā)展是相當滯后的。但在實務中，行政給付現象的發(fā)展卻極為迅速。近年來各類社會福利事業(yè)的改革漸次進入公眾視野，如農村新型合作醫(yī)療保險、覆蓋城鄉(xiāng)的社會養(yǎng)老保險紛紛開展試點和推廣，長期存在的“五保戶”和城市低保制度也開始引起諸多關注�！�1 〕公眾和學者對其不乏批判和反思。因此，給付行政領域存在理論與實務的雙重困境。學界已逐漸意識到給付行政不是一個單一的行為類型，更適合概括為一類行政現象，其內容涵蓋行政命令、行政檢查、行政規(guī)劃、行政指導、行政處罰、行政許可等一系列具體行政行為。給付行政的范圍也極其廣泛，政府供給人民各類生存所需的產品和服務都可納入其中，因此對其考察也不可能面面俱到。養(yǎng)老服務的提供在很大程度上與政府提供醫(yī)療、教育面臨共同的問題，通過對民辦養(yǎng)老機構 〔2 〕的分析可以管窺民辦教育、民辦醫(yī)療、民辦兒童福利等領域的共性問題(當然各領域存在差異)，進而得以反射出整個中國式福利行政的境遇。由此，本文試圖就民辦養(yǎng)老機構這一領域開展剖析，分析民辦養(yǎng)老機構遭遇的現實困境，并用現有的給付行政理論對其進行解釋，找到根源，更進一步地，以回應實務的立場去反思和部分構建當下的給付行政理論。
一、民辦養(yǎng)老機構相關規(guī)范的實證考察
政府在養(yǎng)老服務領域的行政活動，包括直接或間接提供養(yǎng)老服務、發(fā)布規(guī)范、執(zhí)行養(yǎng)老行政決定等方面。我國各級政府針對養(yǎng)老這一主題，采取了全方位的行政手段以推進其建設。在行為內容上表現為政治動員以體現議題的重要性、設定準入條件、以各種方式鼓勵引導民間參與、進行監(jiān)督和事后控制等�？v觀各類活動，我們發(fā)現一條紅線貫穿始終。養(yǎng)老服務的提供正從“特殊對象的救助性供給”過渡到“普遍的養(yǎng)老保障”。與以往國家投資舉辦公辦養(yǎng)老院供養(yǎng)“三無人員”和“五保戶”等特殊群體不同，新時期的養(yǎng)老行政提倡加大設施建設，擴大服務對象范圍，盡可能滿足所有老人的養(yǎng)老服務需求。在此目標下，除了發(fā)展“居家養(yǎng)老”之外，重要的路徑就是引導、鼓勵民間資本舉辦養(yǎng)老院。這從養(yǎng)老機構主管部門民政部近年來單獨或聯合發(fā)布的規(guī)范中可以清晰地看到。進入2000年以后，中央關于民辦養(yǎng)老機構的規(guī)范日益增多(見表1)，“鼓勵”、“促進”之意溢于言表。
各級地方政府出臺的各類規(guī)范性文件也為數不少。〔3 〕筆者統(tǒng)計了自2000年以后各省級政府及其部門發(fā)布的主要以促進、扶持、資助民辦養(yǎng)老機構為目的的規(guī)范性文件，發(fā)現其中專門針對養(yǎng)老機構的有99個，針對包括養(yǎng)老機構在內的各類福利機構有75個，共計174個。
從地域范圍來看，筆者剔除了數值為0的幾個省份，并將其與相應地區(qū)的2000―2011年平均人均GDP 〔4 〕進行了對照(見表2)，若以規(guī)范性文件的數量表征地方政府對民間資本舉辦養(yǎng)老機構的積極態(tài)度，以多年平均人均GDP表征地區(qū)經濟發(fā)展程度�！�5 〕分別以其為縱、橫坐標，繪制散點圖并添加擬合曲線(見圖1)，則除了天津和內蒙古外，〔6 〕剩余地區(qū)的數值擬合顯示，對地方民資舉辦養(yǎng)老機構的鼓勵程度與地域經濟發(fā)展的水平呈正相關。由此可知，經濟的發(fā)達將催生更多的養(yǎng)老需求，也促使政府在直接或間接提供養(yǎng)老服務上持更積極的態(tài)度，承擔更多的責任。未來經濟的進一步發(fā)展也將對政府提出更多的“養(yǎng)老給付”要求，如何從質和量上滿足這種民生需求將會成為政府面臨的重要議題。換言之，未來這一領域的行政給付活動將愈加廣泛地開展，采取何種方式給付、如何達到民眾養(yǎng)老需求成為考驗中國式行政給付活動及其理論的重要問題。
從時間上看，筆者按年份統(tǒng)計了2000年以后各省級政府發(fā)布規(guī)范性文件的頻數(見圖2)，從中可知中央推動在各地養(yǎng)老行政發(fā)展道路上同樣起到了無可取代的作用。仔細梳理上述規(guī)范性文件的現狀可以發(fā)現諸多線索，如在2000年之前，國家層面關于民辦養(yǎng)老機構的規(guī)范幾乎為零，僅存的于1999年頒布的《社會福利機構管理暫行辦法》 〔7 〕中也未對民辦養(yǎng)老機構有任何涉及(僅對民間力量舉辦兒童福利機構進行了限制)。而與此相契合的是，民政部在1999年3月15日發(fā)布了《民政部辦公廳關于深入開展社會福利社會化調查研究工作的通知》，顯示中央主管部門對于“社會福利社會化”的關注大約自1999年以后才開始正式提上議事日程。巧合的是，筆者發(fā)現在1998年6月18日，民政部辦公廳曾作出一個《民政部辦公廳關于對民辦社會福利機構登記有關事宜的函》，對廣東省民政廳就如何確定民辦福利機構的登記類型一事進行了答復，并指出應納入“民辦非企業(yè)單位”進行登記管理。由此，筆者推知，社會力量進入福利事業(yè)這一現象在2000年以前便存在，在廣東等經濟發(fā)達省份還曾經由于制度匱乏給行政機關帶來管理上的困難。為了進一步驗證，筆者發(fā)現在2000年以前全國地方性規(guī)范中關于民辦福利機構的文件有3 個，〔8 〕其中2個偏重于對民辦福利機構的嚴格約束和監(jiān)管，只有浙江省在1998年的文件中提到了“允許和支持社會力量以合資、入股、購買和租賃等方式參與現有社會福利設施的改造和擴建”�？梢�，民間力量參與舉辦養(yǎng)老機構早已存在，但國家對于社會力量的介入，其態(tài)度一直不甚明了，只有在民營經濟較為發(fā)達的浙江，我們才看到官方“鼓勵、支持”的態(tài)度。而國家層面正式提出支持民間力量興辦養(yǎng)老院是在2000年，此后，全國各地發(fā)布的表態(tài)“支持、資助、扶持、促進、加快”社會福利機構的文件截至2012年共有174個。從時間上看，12年里，各地發(fā)布的文件從2000年開始逐步增加，總體呈上升趨勢，尤其是2005年以后大幅上升，這一定程度上與中央機關發(fā)布相關文件的頻率增加有關。從表1可以看出，中央機構在2000年之后，分別于2005年、2006年、2008 年、2012年發(fā)布了相關規(guī)范，因此各地方在邁入21世紀以后轉而對民間力量介入舉辦民辦福利機構呈現出高度一致的“支持”態(tài)度，較大程度上是科層制下地方貫徹執(zhí)行中央政策的結果。同樣從內容上看，中央文件對民辦養(yǎng)老機構的政策集中于“納入社會發(fā)展規(guī)劃、提供優(yōu)惠政策、提供資金補助、轉變政府職能、理順管理體制、加大政府投入”，而地方各類文件則側重于宣告“采取什么樣的管理體系”、“提供多少優(yōu)惠”、“供給多少補助”等方面，很顯然，后者是對前者的具體化、細化。無可否認，2000年成為鼓勵民資進軍養(yǎng)老事業(yè)的元年也得益于地方經驗的積累和觀察，但舉國式地提倡和鼓勵則離不開自上而下的政策貫徹路徑了。如果說，經濟發(fā)展是養(yǎng)老服務行政發(fā)展的內在驅動力，在單一制國家的體制下，給付行政的推行目前仍走中央主導、逐級分解任務貫徹落實的模式。 二、“積極養(yǎng)老行政”的尷尬及原因
借用積極行政與消極行政的分類，筆者將上述養(yǎng)老行政領域政府的大力扶持和資助稱為“積極養(yǎng)老行政”。與官方文件一直大力提倡、鼓勵形成鮮明反差的是，媒體對于民辦養(yǎng)老機構的描述一邊倒地冠于“困境”一詞。“求生與亂象”、“路在何方”等標題醒目地提示人們民辦養(yǎng)老機構確實在中國當下遭遇著磨難�！�9 〕對此，很多學者和專家作過社會實證層面的考察，以民營經濟較發(fā)達，政府鼓勵、扶持力度較大的浙江為例，有學者對其中的34家養(yǎng)老機構作了抽樣調查(其中溫州紅景天、寧波怡樂園為企業(yè)性質的養(yǎng)老機構)，盈虧和接受政府撥款情況如表3所示，民辦養(yǎng)老機構的政府撥款是公辦機構的約1/12，但基于老年人經濟承受能力，這部分缺口又不能靠提高養(yǎng)老院收費來完全彌補，另外民辦機構還需保持部分微利，以滿足投資者的需求。在這種背景下，民辦養(yǎng)老機構的服務質量勢必會低于公辦養(yǎng)老機構，制度建設、從業(yè)人員素質、護理人員配比等都弱于公辦機構。與所有的私有化問題一樣，公辦臃腫低效、民辦逐利低質的現象在養(yǎng)老機構的社會化改革嘗試中也同樣上演著。大體上，民辦機構困境不外乎“用地難、補助款額不足、融資困難、稅收優(yōu)惠難以落實、準入條件過嚴”等方面。而民間對于民辦養(yǎng)老機構的接受度也不如各種“公辦養(yǎng)老機構”，尤其是“國辦”的養(yǎng)老機構�！�10 〕長此以往，公眾多數仍傾向于選擇等待公辦養(yǎng)老院而非入住民辦養(yǎng)老院，所以對民辦養(yǎng)老機構的真實需求的制度性抑制將不利于吸引更多的社會資本，而現有的在保本線上掙扎的民辦機構由于無力改善現狀，也將原地踏步或干脆停辦歇業(yè)。這種狀況與政府大力支持、鼓勵民辦機構，規(guī)劃在未來逐步使民辦機構占到半壁江山的愿景相去甚遠。
我們對規(guī)范的實證分析似乎只表明養(yǎng)老行政領域的虛假繁榮，面對養(yǎng)老需求，政府制定規(guī)范，依靠傳統(tǒng)行政手段和模式自上而下貫徹落實，似乎雷聲大、雨點小，收效不大。以經濟發(fā)展為動因，以中央主導逐級推進為動力的各類規(guī)范、政策、措施為何無法落實?即使某些部分落實到位，也無助于使民辦養(yǎng)老機構完全擺脫困境呢?
影響制度執(zhí)行力的因素很多，制度生產與社會形態(tài)、公眾意識、文化基礎的契合度、制度設計是否考慮了應當考慮的所有因素，是否經過成本―效益分析，制度執(zhí)行是否有足夠的投入等都是影響因素。因此，對制度執(zhí)行力度考察可以從很多面向展開。執(zhí)法成本投入不足是一個方面。其實，這有其深刻的社會根源，我們發(fā)現養(yǎng)老設施的建設普遍落后于水、電等基礎設施，其原因在于水、電等經濟性基礎設施與經濟發(fā)展有直接關聯、涉及到人口聚居程度、招商引資的規(guī)模等。而養(yǎng)老機構在經濟學上被劃入社會性基礎設施，并不直接拉動GDP，反而需要政府大量的投入，在GDP驅動的體制下，養(yǎng)老院的發(fā)展，政策的執(zhí)行都不盡如人意便不難理解。除去執(zhí)行成本投入多寡這一因素外，剩余的原因大體都可以歸結為制度設計本身的問題。目前的養(yǎng)老機構制度和政策設計存在數量多、層級低、中央主導推進等特征。筆者初步判斷，較低的規(guī)范效力、偏頗的制度設計結構成為其執(zhí)行力低下的主要原因(后文會有更進一步分析)。無可否認，對于這些原因的認定勢必與某一價值原理的判斷相聯系，比如我們接受的前提是：只有規(guī)范的層級較高才具有較好的執(zhí)行力;只有結構合理的規(guī)則制定才更可能被執(zhí)行等。而這些原理成立與否，尤其在給付行政領域成立與否是需要更仔細的分析的。我們對干預行政領域的很多制度分析較為熱衷，如對“禁煙”、“禁電動車”等的分析，但對給付領域的制度關注則較少，這一方面是由于給付行政的大規(guī)模推動較為晚近;另一方面在于，給付行政理論本身也尚未做好充分的準備，解釋力、回應力都不足。我們面臨的現實困難在于：目前的給付行政理論本身對于中國當下的養(yǎng)老服務給付行為是否有足夠的解釋力?若沒有的話，應如何發(fā)展出一套具有實務指導力的養(yǎng)老服務給付理論呢?更進一步講，針對福利領域的行政，其合法性和效能考慮都不盡如人意的情況下，用什么樣的原理、制度設計來解釋、應對以更好地回應實務、提出解決問題的良策?以下，筆者將緊扣給付行政理論對目前的養(yǎng)老機構法制、政策進行分析，并回應、反思理論本身。
三、問題的應對及揭開中國式給付行政理論的“面紗”
(一)以現有的給付行政理論為參照系
給付行政理論是與“警察國”向“福利國”轉型相聯系的。借用這一理論的前提是判定我國也處于類似的歷史階段，有相似的社會經濟條件。眾所周知，給付行政 〔12 〕源于德國學者恩斯特・福斯特霍夫(Forsthoff)在第二次世界大戰(zhàn)時期所提出的生存照顧理念，并被后繼者發(fā)展為與“干預行政”并立的一類行政領域，有其不同于干預行政的國家理論、法律關系及救濟類型。生存照顧理念是根據德國當時的國家和社會發(fā)展背景而提出的。城市化進程的加速、社會分工的細化導致人們的社會依賴性不斷增加，個人能支配的領域日益縮減，因此需要通過向外界“取用” 〔13 〕資源方能維持生存，這便是社會依賴性。而滿足人民這種社會依賴的主體，福斯特霍夫經過歷史考察發(fā)現，非國家莫屬。于是，通過行政手段滿足人民的生存需求，便產生出大量的與行政干預不同的行政行為和法律關系，也便構成了給付行政的基本圖示。有意思的是，“有對價的給付”和“個人對給付的相關性”構成了當時界定給付行政范圍的重要標準。因此，國家的免費救濟、資助不屬于當時所稱的給付范疇，相反，水、電、氣、公共交通等有對待給付的公共產品提供行為則屬于給付行政。當然后期，學者逐漸擴大其范圍，將供給、運輸、通訊等公企業(yè)、社會保險及公的扶助及資金補助都納入到其中。〔14 〕國內學者對給付的范圍也沒有統(tǒng)一的認定，有表述為“給付行政是指行政主體為實現特定的公共目的，為一定的個人或者組織提供支持或補助(社會救濟金、助學金、扶貧款、補貼)、建設公共設施或者為公眾提供其他服務或利益，從而保障和改善公民生活條件的行政活動”。〔15 〕對此，諸如國家對農產品的補貼，〔16 〕對光伏行業(yè)的優(yōu)惠、對房屋拆遷的補償等是否都能納入給付的范疇不無疑問。那么對民辦養(yǎng)老機構的補助和優(yōu)惠行為能否納入行政給付的范圍呢?其實我們沿用德國學者的分析思路，國家的行政給付行為出于人民的生存需要，而國家作為必要的惡的存在，被假定為了公眾利益依循法律而行為。養(yǎng)老問題，在我國成為“生存需要”是隨著社會歷史條件的變化而產生的，截至2011年，我國全國60歲及以上老齡人口18499萬人，占總人口的13.7%，〔17 〕而預計到2020年，老齡人口將占到16%，〔18 〕由于人口基數大，我國目前是世界上老齡人口最多的國家，也是唯一老齡人口超過1億的國家，其中過半數在農村。而養(yǎng)老機構床位占老齡人口的比例為 1.91%，〔19 〕遠低于國際上5%的標準，養(yǎng)老服務的提供存在極大缺口。多年來實施的計劃生育政策對人口年齡分布產生了很大的影響，一定程度導致老齡化社會提前到來。一方面，傳統(tǒng)上家庭承擔了大部分的養(yǎng)老責任，而目前的家庭結構和城鎮(zhèn)化的推進使家庭越來越難以擔此重任;另一方面，持之以恒的市場化努力將傳統(tǒng)的“單位福利”系統(tǒng)也逐漸消解，〔20 〕于是養(yǎng)老便成為普遍的“生存需求”�！�21 〕如果提供水、電、氣等公用事業(yè)產品屬于行政給付，那么提供養(yǎng)老服務也屬于行政給付，因為社會條件的變化使公眾對養(yǎng)老服務的相關性在不斷增加以致到了必須由國家介入才能滿足此需要的程度。在近半個世紀以后回望當時的“生存照顧”，固然可以苛責其受納粹時期集權國家觀和意識形態(tài)的影響 〔22 〕等，但大陸法系國家對此概念的繼受確是事實。由此，德國人當時發(fā)展出的給付行政理論包括后來經德、日眾多行政法學家所進一步演繹的如“輔助性原則”、 “二階段理論”、“行政私法”等理論可以作為解讀我國當下養(yǎng)老服務給付現狀與問題的重要參照。 (二)規(guī)范層級與法律保留
現有養(yǎng)老機構相關規(guī)范的效力層級較低是不是一個問題?由上文的分析可以看出，一個非常顯著的特征是對民辦養(yǎng)老機構的各類優(yōu)惠政策和措施基本上處于無法可依的狀態(tài)(不代表沒有)，有關的規(guī)范層級較低。表4可以明顯地反映出這一特征。除了34部地方性法規(guī)都屬于為執(zhí)行《中華人民共和國老年人權益保障法》 〔23 〕而實施的以外，對民辦福利機構的補助、扶持和優(yōu)惠的具體政策基本上都散見于各地的規(guī)章以下的規(guī)范性文件中。這些規(guī)范性文件呈現出極大的地域差異性，即使就同一地區(qū)而言，各類政策也更迭很快，不具有穩(wěn)定性和可預期性。初看可能會覺得這一無法可依的狀態(tài)恰恰是我國養(yǎng)老服務行政的軟肋，因而主張要提升立法層級，提高規(guī)范的穩(wěn)定性和可預見性。這一“立法論”的主張以往在其他行政領域很常見，而在給付行政領域卻值得深思。既有給付行政理論恰恰并不認為無法可依的狀態(tài)需要被否定。吳庚大法官曾敏銳地指出，相對于干預行政而言，給付行政出于國家生存照顧義務，受羈束程度不如前者高，通常只要有國會通過之預算為依據，措施的合法性即無異議。〔24 〕這一論斷立基于給付行政一般屬于授益性行政行為，對當事人的權益干涉較少，因此行政行為的方式較為自由，無須遵循嚴格的法律保留。另一類似的觀點是在給付行政領域，行政有自我形成的自由，可以脫離法律而作出行政行為。〔25 〕可見，傳統(tǒng)的觀點對于無法可依的狀態(tài)并無過多的非議。從實務可行性角度來理解，其實我國諸多行政領域都存在主要依靠大量低層級的規(guī)范作為執(zhí)法依據的現象，即使在干預行政領域，如行政處罰也是積累了多年的經驗和檢討之后才出臺行政處罰法的。我國的養(yǎng)老服務行政發(fā)展時間不長，立法可資依據的經驗不足，且曠日持久的立法程序對于養(yǎng)老服務的提供而言成本過高，因此目前這一現狀不管從理論還是實務的角度都可以得到合理化的說明。
但進一步考察，傳統(tǒng)的行政領域在歷經長期的規(guī)范分散、層級低等狀況后都往往會產生立法沖動，想出臺一部統(tǒng)一的法律以作為行政的依據。那么在現有的“非嚴格法律保留”理論的指引下，養(yǎng)老服務領域，給付行政領域是否應該維持依靠低層級和分散性規(guī)范的狀況來保持靈活性和行政機構足夠的裁量權呢?這是一個全新的兩難問題，給付行政領域脫開了“侵害行政”的桎梏，不再需要法律作為“傳送帶”或“紅燈” 〔27 〕為其劃定界限，在這一領域，行政機關似乎第一次呼吸到“自由的空氣”，可以有非常大的裁量權、可以自行設定補助標準、優(yōu)惠措施的供給和組織推進的路徑、可以選擇其認為合適的行政行為形式開展活動，這甚至暗合了目前被提倡的“柔性行政”、“協(xié)商行政”等概念所隱含的靈活的、軟性的行政方式。但我們也不能忽視前述的養(yǎng)老領域存在各地不統(tǒng)一、有違平等原則、政策更替快、沒有預見性、缺乏穩(wěn)定性的問題。更為嚴重的是，養(yǎng)老服務的提供本身并不單純地只由授益行為構成。學者早就對授益行為和侵益行為作出反思，認為沒有哪一類行為是單純授益的�！�28 〕例如對某家養(yǎng)老院給予行政補助的決定可能會導致其競爭者喪失競爭優(yōu)勢而蒙受損失;行政補助決定對于受補助人而言，除了獲得財產利益外，也附隨了很多義務，更像是復效的行政行為;而對于本應給予補助的對象，行政機關未給予補助，這也顯然屬于侵害性行為。因此，即使在給付行政領域，也存在侵益行為和授益行為混雜的現象，某一個特定的給付行為，對于相對人和其他利害關系人可能產生不同的權益影響效果。對此，學界也多有論述。他們認為行政給付既涉及社會基本權保障，又涉及財稅作為給付來源的分配，出于民主主義的立場，賦予人民明確的給付請求權依據，應當適用法律保留原則。〔29 〕可見殊途同歸，提高規(guī)范層級似乎仍是必然。因此，給付行政領域中可以分解出來的干預行政行為仍然需要依照干預行政模式遵照嚴格的法律保留。給付領域的復效行政行為，可能存在兩種情況：對行為的直接對象人而言有雙重效果的;對對象人有授益效果，對其他利害關系人有侵害效果。遵循“侵害保留原則”，則也應遵循法律保留。但法律保留是一個復雜的體系，有重要性保留、全部保留、權力保留等不同層級，法律的范圍也不盡相同。因此，復效行政行為也應視不同情況展開具體分析。對于前者，由于行為對某一對象一并發(fā)生侵益和授益的效果，那就應遵循較高密度的法律保留，只是在決定時仍應衡量侵益效果和授益效果各自的比例來決定。而對于后者，由于利害關系的界定是以法律上的權利義務關系為前提的，因此，若不存在相應的法律規(guī)范，則利害關系的判定便無從成立，對此就無法律保留的問題。而對于那些法律上的利害關系人，由于其有受到權益侵害的可能性，所以應按照受侵害的權利本身與侵害可能性的大小來決定法律保留的密度。對此，處罰法對行政處罰設置權的規(guī)定就有可借鑒之處。而對于某些單純的“授益行為”而言(經由上文的分析可知，即使有，也很少)，如果其涉及到“二次分配”，即補助或補貼的來源主要是由稅收構成的財政經費，那么對其進行的分配勢必也受到有民意基礎的更高層級的立法的拘束。(見圖3)
上述分類其實仍然沿襲的是“侵害保留”的思路。而且似乎把大多數的行政給付行為都納入到“法律保留”的范疇了，那么給付行政的自由空間何在?其與干預行政的區(qū)別何在呢?其實秘訣就在于關于給付行為的法律規(guī)范多數存在較大的解釋空間。以民辦養(yǎng)老行政為例，我們梳理到的狀況是，其存在大量的“其他規(guī)范性文件”，但也并非完全無上位法可依，所有的資助、扶持、鼓勵的政策和措施都可以找到根基：《中華人民共和國老年人權益保障法》第33條規(guī)定，國家鼓勵、扶持社會組織或者個人興辦老年福利院、敬老院、老年公寓、老年醫(yī)療康復中心和老年文化體育活動場所等設施。當然如果延及憲法層面，可以找到《憲法》第45條中物質幫助權的規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”這類規(guī)范是典型的對于社會權的規(guī)定。通常憲法中關于社會基本權的規(guī)范都賦予國家作為義務，委托立法來形成一個“可接受的利益沖突平衡關系，與致力于為所有處于困境的人民創(chuàng)造適當的生存條件，以提升人民的幸福及平衡其生存上的負擔”。〔30 〕在上例中，立法者對社會基本權的具體化采用了“鼓勵、扶持”等軟性表述，也并無“后果歸結”這一基本的法律規(guī)范構成要件。這類規(guī)范對行政權的拘束不大，通常也無法直接作為執(zhí)法的依據。究其原因，補助、資助、鼓勵等規(guī)定如何落實，依附于行政機關的利益考慮，需要結合經濟發(fā)展程度、民眾需求、未來趨勢等綜合判斷，因此很難想象在較高層級的給付類規(guī)范中規(guī)定應給予某一數量的金錢補助。相反，治安管理處罰法中就可以直接規(guī)定處以一定數額范圍內的罰款，因此給付行政領域的法律保留所依據的規(guī)范通常是更具有開放性和解釋空間的規(guī)范。由此，在立法技術上可采行更多的授權和開放式規(guī)定，委托由地方設定適合本地的制度。而規(guī)定在較高層級的法律中的應是某一領域的較為一般性的原則，而這也正是研究給付行政的學者們所提的具有實務指導性的適用于某一個給付領域的“中間行政法”�！�31 〕 最后回應上文，較低的層級規(guī)范是不是導致執(zhí)行力較弱的原因?并非如此，在給付行政特殊的法律保留架構下，低層級的規(guī)范反而應當成為執(zhí)法的主要依據。那么，現狀是不是由于這些規(guī)范本身存在致命的缺陷造成的呢?
(三)給付行政的程序規(guī)制
筆者經過整理發(fā)現，從規(guī)范本身的角度來看，所有有關鼓勵、扶持、支持民辦養(yǎng)老機構的政策和措施中沒有任何程序性的條款，〔32 〕這才是導致制度無法啟動、難以重復、無法檢討的本質原因。“程序這一很樸實但對當事人又極為重要的部分，換言之，也是體現行政活動本質性文化要素和哲學上的、面向形成行政機關與公民之間關系的基本規(guī)則。” 〔33 〕由于法治進程的階段和傳統(tǒng)的法律觀念不同，我國一直有重實體立法、輕程序立法的傾向。發(fā)達的程序立法需要細膩高超的立法技術為支撐，這在我國當下是嚴重缺失的。我們對于法律程序的認知也基本停留在其工具價值和本身的程序正義價值兩個層面上，事實上僅僅有此認知遠遠不夠，如何將其轉化為體現正義的程序性立法才更為重要。若沒有這一支撐，或程序性立法本身存在漏洞和不足，那么程序正義便無從談起了。我國目前的程序立法 〔34 〕大多集中于干預行政領域，給付行政的程序有何特殊性，相關的研究很少。在實定法層面，我國目前出臺了三部專門的地方性程序立法，只有山東省行政程序規(guī)定對行政給付作了專門的規(guī)定，涉及“賬冊登記制度”、“審計制度”、“告知制度”和撤銷行政給付的規(guī)定。這幾項制度顯然也并非給付行政所獨有的制度，且其是否具有程序法意義的定位也值得質疑。而其余兩部規(guī)章則只在對“行政執(zhí)法”行為作出定義時將行政給付視為一種具體行政行為。與傳統(tǒng)的干預行政類似，程序公開、公正、參與等原則在給付行政領域同樣適用�！�35 〕以養(yǎng)老機構的補助為例，政府的各類優(yōu)惠制度必須要公開并具有“可及性”，以使有潛在需要的對象能充分知悉現有制度，在行政機關一方就體現為充分的信息提供義務，以便民眾能在充分的信息下作出是否申請的理性決定。程序公正則要求供給政府決定給誰補助、如何補助的程序是符合正義要求的，使得主管部門能夠在考慮一切應當考慮的因素、排除一切不應當考慮的因素的情況下，無偏私地作出審慎的決定，且公民或其他組織在對該決定不服時，可以訴諸有效的救濟渠道�？上В诠P者搜索范圍內，尚未找到一起養(yǎng)老院狀告政府不給予補助的案件。參與原則即體現為政府在作出補助或其他類似決定前給予了所有利害關系人充分的參與機會，使其充分行使了陳述、申辯等權利。
給付行政領域在程序法上也有其特殊之處。首先，根據筆者訪談的一些經驗，實務工作者普遍感受到給付行政領域在價值取向上應更注重的是效能，即資金或其他利益是否獲得了效用最大化，是否到了最需要的人手中。因而，在給付領域，最大的程序價值應該是效能，或資金使用價值最大化�！�36 〕所有程序設計的結構都應指向價值最大化這一功能。其次，給付行政領域慣常采用的是“依申請行為”而非“依職權行為”，這在養(yǎng)老服務提供領域來看，似乎確實如此，不管是稅費減免還是資金補助，都要求相對人先行啟動申請程序。因此，申請程序似乎應成為給付行政領域較為特殊的程序。其原理大致上是認為授益行為不應具有強制性，相對人有權自主決定是否申請給付。但這一原理在結果上往往導致應申請的人未申請，而實質不符合條件的人因種種原因或便利而獲得給付。傳統(tǒng)上干預行政以行政行為的成立作為法律關系構建的標志，行為尚未作出時，法律上的權利義務關系便無從發(fā)生。而出于“生存照顧”的理念，政府在給付領域所負的義務和責任并非在相對人申請之時才開始發(fā)生。相反，只要客觀上符合接受給付的條件，其獲得給付的權利便已產生。是否實際行使權利才決定相對人是否獲得給付。因此過多地強調相對人在“給付行政法律關系”產生中的啟動作用，容易導致行政機關的懈怠和不作為。因此，筆者認為更有利的程序設計是就相對人一方，承認其有自主決定是否申請給付的權利之外，更應在申請程序啟動之前強化行政機關的主動“調查、探訪義務”，〔37 〕即通過前置程序來迫使行政機關與潛在申請者在申請程序之前就有充分的接觸和協(xié)商，以此充分地交換信息，達成對雙方而言都是理性的決定。比如養(yǎng)老服務行政領域，行政機關對于老人的服務需求事實上并不了解，老人“進機構”的愿望為何，大概需要建設多少的養(yǎng)老院，對每個養(yǎng)老院的補助需要多少，這些并不清楚。這就導致行政目標的擬定有時會不夠科學。若設定行政機關先期摸底、調查的給付前義務，則在此過程中，現有的養(yǎng)老機構或潛在的社會資本便會獲得有關的信息，從而使最需要獲得給付的人或組織不至于喪失申請的機會。因此，給付領域的行政程序應是更重視事前調查、商談的程序。最后，給付行政有明顯的“民間化”特征，特別強調社會組織和民間力量的介入。這在干預行政中有出現，如行政委托、行政授權，但出于權力行為本身的特征，委托行政機關以外的組織或個人行使干預性行政權力是受到諸多限制的。與此相反，給付行政領域，政府對民間力量的介入一直是呈鼓勵、開放的態(tài)度的。私人參與行政催生的一系列問題已經引起很多學者的關注。這在早期的德國，有用行政私法理論來解讀的，即“公行政為追求公法上之任務規(guī)定所賦予之公行政目的(給付目的或引導目的)而成立私法上法律關系，其于形式上或內容上，并非以往之‘國庫活動’，故適用特別之行政私法理論。此一領域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。” 〔38 〕社會福利的社會化會產生法律關系定性、法律適用、救濟模式選擇等一系列問題，需要更進一步的分析。但基于本文的立場，肯定私人參與行政給付的必要性，并在程序上減少障礙，去除“向要求行政機關一樣要求私人”的沖動，是有利于給付法制、政策的落實和執(zhí)行的。當然其中涉及人民的基本權利時，仍不能過于放縱，所以行政機關對私人主體的監(jiān)管就成為極其重要的環(huán)節(jié)。因此，給付行政的程序立法對這一面向也需多加留意。
回應上文，由于自上而下的給付行政推廣路徑，政府單方出任主角的規(guī)范制度由于缺乏社會力量參與，造成規(guī)范本身存在幾無“程序規(guī)范”，亦無從確認“實體規(guī)范”是否合理，這種偏頗影響了規(guī)范本身的執(zhí)行力。因此，中國式的給付行政應尤其注重制度體現給付效益、正視“給付前置義務”及直面“對私人的監(jiān)管”的程序規(guī)范。
四、余論
給付行政作為一種行政現象是無法在這樣的篇幅中完成描繪的。目前，民生保障日益成為政府的關注重點。西方的福利制度肇始于工業(yè)化生產造成的勞資對立，每一次經濟危機席卷之后，著眼于保障民生、減少貧困的目的都會促成福利理論的新發(fā)展。例如1929年經濟危機就催生了以庇古等人為代表的福利經濟學，他們主張要用國有化和計劃經濟來推進福利國家政策，提倡勞資合作，強調通過超額累進稅對收入和財富進行再分配，以實現收入均等化和社會公平�！�39 〕而我國目前社會發(fā)展也呈現出諸多階段性問題，如貧富差距拉大、社會矛盾激化等，通過提升福利水平，強化民生保障便成為一種可行的選擇。如果說政府在過去三十年基于發(fā)展經濟來踐行其政府職能，那么在目前，通過社會公平和正義實現的穩(wěn)定和諧大局便成為最新的需要。至少在養(yǎng)老保障領域，單純靠由高稅收支撐的高投入來保證政府單一供給已經不合時宜，給付行政需要大量調動民間資源、激發(fā)民間熱情。那么，唯一的方案是政府退出占據多年的社會領域，為民間力量和組織提供更大的活動空間;與此同時，政府則承擔扶持、引導與最終的擔保責任。
