內(nèi)容摘要：以《中國法律之批判》(1942年)為中心來解讀和把握蔡樞衡的歷史社會(huì)法則的“時(shí)間性”和“空間性”及其綜合見解分析的路徑，并在此基礎(chǔ)上，來挖掘這種深刻性背后法學(xué)思想產(chǎn)生的內(nèi)在機(jī)理。蔡樞衡的深刻性在于，從法理學(xué)的角度審視中國近代法學(xué)的發(fā)展，以及對關(guān)于中國法學(xué)的“幼稚”進(jìn)行判斷，尤其是他研究當(dāng)時(shí)中國法的現(xiàn)狀，并表達(dá)“去西方化與尋找中國性”的目標(biāo)。但是如何“尋找法的中國性”，如何“去西方化”則產(chǎn)生了一個(gè)悖論：一方面，近化法學(xué)的 “中國性”不能不“存”;另一方面，在中國法理自覺的發(fā)展中，“西化”未必能“去”，因?yàn)槔^受而來的西法，可以成為傳統(tǒng)的一部分并被繼承，從而被中國固有傳統(tǒng)所內(nèi)化。蔡樞衡所勾勒的近代中國法學(xué)變亂之背景，以及揭示各種新潮法理狼奔豕突的春秋筆法，無疑是對西方法學(xué)理論的一種有效的“祛魅”，并形成了具有中國氣派的“法學(xué)”批判文風(fēng)和傳統(tǒng)，開啟了近代西方法學(xué)理論的“中國化”、時(shí)代化和大眾化研究的道路和方向。

　　1942年1月，收入中國人文科學(xué)社叢刊，并由重慶正中書局印行出版的《中國法律之批判》，是西南聯(lián)大法律系教授蔡樞衡(1904―1983年)的論文合集。該論文集由1篇正文(分6個(gè)標(biāo)題)和6篇附錄文章組成�！�1〕其中，附錄中的文章，大都曾發(fā)表在《今日評論》、《云南日報(bào)・星期論文》等報(bào)刊上，用今天的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來論，不能說是純粹的學(xué)術(shù)論文，但這并不影響文章在中國近代法理學(xué)學(xué)術(shù)史上的分量。雖是距今70年前的論文，至今仍具有研究上令人振奮的生命力，筆者在反復(fù)閱讀后，仍為其深刻性所吸引，更令人佩服。讀蔡樞衡的著作時(shí)，首先使人感到的是，那種貫通古今、博洽多學(xué)科，以及綜合見解分析問題的才華。這里所說的綜合見解之分析，亦即歷史社會(huì)法則之“時(shí)間性”和“空間性”的見解。下面，筆者所要論及的，即蔡樞衡法律時(shí)空觀的深刻性，以及這種深刻性背后所具有的法學(xué)思想產(chǎn)生原因。此外，為何蔡樞衡有關(guān)法律“時(shí)空性”的敘述總是那么深刻，這也是筆者的疑問，通過蔡氏這本小冊子的論文中敏銳的論述，并由此出發(fā)，探求蔡樞衡時(shí)空性法則之所以深刻的內(nèi)在原因。

　　一、跨越法學(xué)的批判

　　從沈家本變法修律到蔡樞衡西南聯(lián)大時(shí)期的作品――《中國法律之批判》的出版，約有40年，歷經(jīng)晚清、民國北洋政府和南京國民政府三個(gè)時(shí)期，恰與蔡樞衡的成長經(jīng)歷相當(dāng)。蔡氏生于晚清1904年，幼入私塾，少進(jìn)新式學(xué)堂，在西式中學(xué)畢業(yè)后，直接去東瀛留學(xué)。在日本14年間，遍讀牧野英一博士的著作，二進(jìn)大學(xué)院研修刑法學(xué)，終列于牧野英一博士的門墻而受導(dǎo)師賞識(shí)。 1935年回國，獲推薦經(jīng)考核執(zhí)教于北京大學(xué)法學(xué)杏壇。1935年至1938年，業(yè)精于勤達(dá)刑法研究高峰，〔2〕4年內(nèi)三獲晉升，從講師(1935年)、副教授(1936年)直至教授(1938年)。后隨北京大學(xué)內(nèi)遷，兼任西南聯(lián)合大學(xué)教授，兼修法理與法史，開中國法律批判之先河。蔡樞衡的主要專業(yè)是刑法學(xué)，但他自師從牧野博士時(shí)就對法理與法史兩方面均有興趣，這一點(diǎn)，只要讀一讀這本《中國法律之批判》著作中所收入的文章，就不難理解。

　　20 世紀(jì)40年代前的中國法理學(xué)，處在中國近代法學(xué)的形成時(shí)期，在中國法學(xué)近代化中，雖占有十分重要的地位，但論作品數(shù)量、論作品的成熟程度、論多數(shù)作品的理論水平所達(dá)到的高度，無論如何都不敢望與這一時(shí)期的文史哲比肩�！�3〕誠如蔡樞衡先生所言：“中國近代法學(xué)已有數(shù)十年歷史。就其內(nèi)容與實(shí)質(zhì)言，縱謂中國尚無法學(xué)文化，似亦非過當(dāng)之論。蓋中國法學(xué)文化大半為翻譯文化，移植文化。自然科學(xué)可以移植，法學(xué)則不可抄襲。”〔4〕

　　針對中國法學(xué)是“不出于翻譯抄襲之境地”的“法學(xué)亡國”，以及除了翻譯作品、抄襲的講義教科書，法條解釋之外，其質(zhì)與量“均極感缺乏”的現(xiàn)實(shí)，蔡樞衡不僅主張，“今后中國真正的法學(xué)文化之建設(shè)，似應(yīng)以法學(xué)之國家的民族的自覺或覺醒為起點(diǎn)”，〔5〕而且指出，“三十年來”中國法學(xué)“幼稚病”的種種癥狀：“十之八九的法學(xué)著作都顯示著法和社會(huì)，法和哲學(xué)的脫節(jié)，法學(xué)的科學(xué)性之不顯明，充其量只算成功了政治和立法政策的法律學(xué)，遺棄了法學(xué)的哲學(xué)性和社會(huì)科學(xué)性。”〔6〕蔡樞衡發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)期中國法學(xué)的病象是“質(zhì)低量微”，〔7〕而病因卻是多方面的，既有“法律和社會(huì)不適合，和歷史不聯(lián)接”，〔8〕又有“第一是社會(huì)不需要;第二是學(xué)人的能力不夠大”〔9〕的原因，他用“中國法學(xué)之貧困”〔10〕來總結(jié)20世紀(jì)初期的中國法學(xué)。

　　作為蔡樞衡的一大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，即他從法理學(xué)的角度審視中國近代法學(xué)的發(fā)展，以及關(guān)于中國法學(xué)“幼稚”的判斷，都可以證明他對法理與法史的興趣從很早就開始了。至于為何蔡樞衡有眼力發(fā)現(xiàn)“三十年來的中國法什九是在幼稚的法學(xué)知識(shí)和短時(shí)日的起草中產(chǎn)生出來的”，〔11〕又是如何對中國法學(xué)幼稚和簡單的一面進(jìn)行尖銳批評和深刻分析的，個(gè)中緣由，都值得進(jìn)一步研究�，F(xiàn)代學(xué)人許章潤在綜括蔡先生諸文之意后，曾如是說：“通觀全書，蔡氏對中國當(dāng)下的歷史中的法意與法制的省察，緊系對于本國族人生與人心的危難的體認(rèn)，對于包括法制和法意在內(nèi)的大規(guī)模‘由東徂西’的不得不然及其深刻的悖論性質(zhì)的提示，從而始終不忘以提升中國國族的人世生活與人間秩序?yàn)橐罋w，從中國為世界的一部分一環(huán)節(jié)、世界乃是一個(gè)由強(qiáng)權(quán)控制著不平等秩序這一‘世界眼光’著眼而進(jìn)求著手。正是這一點(diǎn)，使得蔡氏高出儕朋，既無鄉(xiāng)愿之氣，亦得避免一般西化背景學(xué)者的浮夸與天真，成為本世紀(jì)中國法學(xué)史上屈指可數(shù)的終成善果者。”〔12〕

　　許章潤對蔡樞衡關(guān)于“法律的文化自覺”，多有“反思、評品”和“同情的了解”，并用“一唱三嘆，擲地有聲”來贊評蔡氏有關(guān)“法學(xué)文化”亦即殖民地文化別名的精辟論述，進(jìn)而指出蔡氏“其主旨在說明當(dāng)日的法學(xué)從業(yè)者除大規(guī)模研介異域法理與法制，更須對包括當(dāng)下生活在內(nèi)的本國族的人世生活與人間秩序進(jìn)行新時(shí)代條件下的描述和反省，進(jìn)而體認(rèn)、復(fù)核和解析這個(gè)國族的最高人生理想和美好人世憧憬”�！�13〕在許章潤先生慧眼般的解讀燭照下，筆者仍將聚焦蔡樞衡《中國法律之批判》(1942)文本，以期能更深入地解讀本文論題――“蔡樞衡的深刻性”之內(nèi)在原因。 　　據(jù)蔡樞衡自己講述，這本《中國法律之批判》的小冊子是在1940年春假中，用很短的時(shí)間寫成的。其寫作背景是：“四十年來，制度上的諸般‘洋貨’大半是用實(shí)現(xiàn)中國自己理想的形式輸入中國的。事實(shí)卻告訴我們，因?yàn)榻�百年來殖民地性的民族身份――不平等的國際關(guān)系在作崇，使我們的理想和現(xiàn)實(shí)始終不相同;理想的實(shí)踐也和理想自身不相符。因此，除了批判固有文化之外，理想自身的批判，把理想作標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)檢討，‘外來的’和‘固有的’二者的有機(jī)結(jié)合，都是抗戰(zhàn)建國過程提供給人們的歷史課題，也是今日的文化人應(yīng)有的使命。”〔14〕

　　在這樣的背景下，蔡樞衡精闡法意，堅(jiān)秉學(xué)人理性，懷持文化自覺，集中對近代中國法律及其意識(shí)進(jìn)行批判。在《中國法律之批判》的正文第一部分中，蔡樞衡多處論及“法律與社會(huì)”的互動(dòng)，開篇就提出一個(gè)生動(dòng)的判斷：“三十年來的中國法和中國法的歷史脫了節(jié)，和中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)也不適合。”這種法律和社會(huì)不適合，和歷史不連接的“問題大得可怕，而討論的量小質(zhì)微又足驚人”�！�15〕在《抗戰(zhàn)建國與法的現(xiàn)實(shí)》一文中，蔡氏還特別交待他關(guān)于中國法的現(xiàn)實(shí)作一簡略之自我批判的初衷：“法學(xué)為文化之一部，其質(zhì)與量均與國家文化水準(zhǔn)有關(guān)。茍欲推行法治，提高法學(xué)水準(zhǔn)，師資、學(xué)制、課程及立法者、學(xué)人、司法官及律師四者，均須改進(jìn)。法治之樹立，似應(yīng)以此點(diǎn)之革新為根據(jù)。”〔16〕

　　證據(jù)比論述更重要。以下所列的是蔡樞衡《中國法律之批判》正文中精彩的片斷。蔡先生認(rèn)為，中國當(dāng)時(shí)接受西洋近代的和現(xiàn)代的新法律，既是沈家本派(與沈家本的意見大體相同的一群)的政策論勝利的記錄，又是反沈派(沈家本派相反的一群)的國情論失敗的表現(xiàn)。但從兩派的觀點(diǎn)看，各自有“不可救藥的致命傷”�！�17〕三十年來的中國法律、法學(xué)和法學(xué)人士，大體上都是這種勝利記錄的繼承和維護(hù)者。只要反沈派人士提不出新理由，在大多數(shù)法學(xué)人士眼光中，法律和歷史不連接，和社會(huì)不適合，只是兩個(gè)不成問題的問題，所以問題雖大，討論會(huì)少。然而，問題的真正解答需要站在第三個(gè)立場。因此，只有分析了沈家本派及其反對派各自內(nèi)在矛盾的必然表現(xiàn)，則我們對于沈派和反沈派之認(rèn)識(shí)和批判，實(shí)為正確解答問題之先決條件�！�18〕

　　在“沈家本派及其反對派(批判)”即《中國法律之批判》正文的第二部分中，蔡樞衡結(jié)合清末變法修律近四十年的歷史，對兩派的觀點(diǎn)分別加例舉后，不惜筆墨，對沈派及反沈派的世界觀、法律觀和方法論，進(jìn)行了跨越法學(xué)領(lǐng)域的批判。

　　第一，沈派取消了新法和社會(huì)不適合的問題;反沈派卻肯定了新法和法律史不聯(lián)接是反映客觀現(xiàn)實(shí)的真理。蔡氏認(rèn)為，兩派的問題既是事實(shí)問題也是理論問題。一方面，沈家本派關(guān)于“問題的取消決不是問題的解答”，而反沈派“究比單純?nèi)∠麊栴}辦法高明一籌。”另一方面，由于“理論可以歪曲，并且可用常識(shí)來代替”，這樣，反沈派的處境較沈派有利。加之沈派對于“脫節(jié)的看法雖期期以為不可，而說不出理由”，或因“一般人自然免不了沒有判斷的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果只有因宣傳中毒而動(dòng)搖或投降。所以整個(gè)說來，沈派的人數(shù)雖多，事勢卻十分不利”�！�19〕

　　事勢雖不利于沈派，但是，數(shù)十年來的立法政策，不論在積極方面，如法規(guī)和修訂的指導(dǎo)原理，還是在消極方面，如經(jīng)濟(jì)方面喪失了獨(dú)立自主性的結(jié)果，都是新穎的思想和學(xué)說，一貫支持沈派的立場。反沈派的見解，始終不得意于立法政策，即使與沈家本同時(shí)的董康，遇有機(jī)會(huì)“便站在反沈派的立場作主張”，或新刑法修訂時(shí)，羅文干等主張恢復(fù)流刑，也未曾實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)，蔡氏敏銳地指出： “民族自我意識(shí)之欠缺算是沈派先天的缺憾”�！�20〕在這里，蔡氏議論的中心主題提出來了，那就是大體上還處于農(nóng)業(yè)社會(huì)的中國卻接受金融資本主義的法律， “結(jié)果只落得二重不適合――農(nóng)業(yè)社會(huì)和資本主義社會(huì)規(guī)范間不適合，農(nóng)業(yè)社會(huì)和金融資本主義社會(huì)規(guī)范間的不適合”�！�21〕這一面向的批評，后來，李達(dá)在其《法理學(xué)大綱》(1947年)中，用馬克思主義原理加以表達(dá)，李達(dá)如是說道：“法律是社會(huì)的上層建筑。上層建筑的法律，已進(jìn)步到了帝國主義國家的法律的水準(zhǔn)，而社會(huì)現(xiàn)實(shí)卻落后到與殖民地狀況相平行，最進(jìn)步的上層，最退步的下層，這樣大不相稱的建筑，無疑的是不合理的。”〔22〕

　　第二，針對反沈派的注意只集中在歷史，而忽略了現(xiàn)實(shí)，蔡樞衡亦指出，反沈派的民族自覺意識(shí)中，同時(shí)又“包藏著不自覺或反自我的成分。”在蔡樞衡看來，反沈派只限于農(nóng)業(yè)社會(huì)，而遺漏了民族工商業(yè)，又因?yàn)橐曇安煌耆�，遂給客觀真實(shí)以“從人叢中”逃去的機(jī)會(huì)，不能把握住正體。結(jié)果只能意識(shí)著民族自我之落后形態(tài)，而不認(rèn)識(shí)前進(jìn)的因素，抓不住問題的核心�！�23〕而反沈派種種結(jié)論謬誤的總原因或幼稚所在，是由于其看法不能超出農(nóng)業(yè)社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)或常識(shí)范圍，蔡氏認(rèn)為，秦漢以后，這種從來沒有變過質(zhì)的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，是一種變態(tài)的歷史法則，成為增強(qiáng)確信循環(huán)歷史觀的好園地，以至于常把舊道德當(dāng)作批評新法律的標(biāo)準(zhǔn)，這既是經(jīng)驗(yàn)論的貧乏性的表現(xiàn)，又使得反沈派中的禮治論者陷入反法治的苦境。然而，禮是一種社會(huì)生活的道德，表現(xiàn)的形式是習(xí)慣。在某種意義上，禮、習(xí)慣和道德三者，不過一事異名，本質(zhì)都是一種社會(huì)意識(shí)。把意識(shí)作為法律的標(biāo)準(zhǔn)自然是一種唯心論。在這里，蔡樞衡批評了反沈派將法律道德合一的“幼稚病”的種種表現(xiàn)，從法理上指出，法律和道德只有內(nèi)容的相當(dāng)，作用的重復(fù)，沒有什么合一。如果把“禮”相對稱的“法”，看作是“刑”，不僅和現(xiàn)代“法”觀念根本不同，而且把歷史上禮治和法治的論爭場面搬到現(xiàn)代來應(yīng)用，徒然開著時(shí)代錯(cuò)誤的笑話。針對反沈派的“幼稚病”的另一表現(xiàn)，即主張“把法律手段達(dá)到禮治的目的”，蔡氏亦進(jìn)行深刻的批判，他說，這“顯然犯著不知禮法各自的長短的毛病。至于一面主張禮治，同時(shí)主張法治，那更是陷入了矛盾的深淵，不可救藥了”�！�24〕

　　第三，蔡樞衡認(rèn)為，撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)是清末以來沈家本派變法修律(新法制)的目的和共同意識(shí)的所在。但這在沈派意識(shí)范圍內(nèi)，既沒有意識(shí)到當(dāng)時(shí)中國被殖民地化的身份，又對新法和歷史不聯(lián)接、和社會(huì)不適合兩問題，始終抱著取消問題的態(tài)度，這兩者都是斷定沈派是唯心論的重要旁證。蔡樞衡接下來分析說，沈派關(guān)于撤銷領(lǐng)事裁判權(quán)的目的有兩個(gè)，一是“自強(qiáng)”而變法，二是“圖強(qiáng)”而修律。這兩者本質(zhì)都是唯心論”。這是因?yàn)椋?ldquo;強(qiáng)不強(qiáng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是法律，而是社會(huì)組織和國力”，“法律促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的作用是相對的”。“法律對于社會(huì)發(fā)展只能推波助瀾，不能興風(fēng)作浪，所以變法圖強(qiáng)本質(zhì)上也是一種唯心論”�！�25〕 　　第四，基于“沈派的目的觀比反沈派的法律道德合一論勝一籌”的體認(rèn)，蔡樞衡極其不屑地指出道，“也只是勝這一籌”而已。“惟一的關(guān)鍵不在撤銷領(lǐng)事裁判和圖強(qiáng)的目的或法律道德的合一，而在現(xiàn)實(shí)的次殖民地或半殖民地身份，沈派的政策和立場因?yàn)闊o意識(shí)的和近百年來現(xiàn)實(shí)的民族身份相適合，所以能占上風(fēng);反沈派因?yàn)闆]有正確把握住現(xiàn)實(shí)，所以終落下風(fēng)。將來殖民地身份之喪失，自然也是沈派失足的契機(jī)”。〔26〕

　　凡此種種，蔡氏從“后發(fā)”國族被迫接受西式“規(guī)則”以應(yīng)對眼前現(xiàn)實(shí)，解決火燒眉毛的急癥，從倉促間不得不惘視本國族“事實(shí)”的法律移植的經(jīng)歷落筆，進(jìn)而認(rèn)為那些所謂“斟酌中國實(shí)際情形”，“依照最新立法例”的立法，既是“無我”和“次殖民地”反映，又不能改天換地，因而均算不上真正的良法�？傊�，在政治哲學(xué)和法律哲學(xué)上，蔡樞衡反對各持一端。他認(rèn)為，若用世界眼光來看，“中國現(xiàn)代法律的內(nèi)容”、“變法所產(chǎn)生的問題”都可以轉(zhuǎn)歸法律和社會(huì)的關(guān)系。而法律和社會(huì)的關(guān)系問題，既和國家及法律本質(zhì)論有連帶關(guān)系，又可從立法的本質(zhì)和法律的目的或作用兩點(diǎn)上看�！�27〕立法是記錄社會(huì)現(xiàn)成秩序(風(fēng)俗習(xí)慣)，也是創(chuàng)造新秩序(風(fēng)俗習(xí)慣);法律的目的和作用是便利國民生活的，也是攪亂國民生活的。在這里，蔡氏所謂創(chuàng)造新秩序(風(fēng)俗習(xí)慣)，乃是一個(gè)漸進(jìn)、累積而且有限度的過程;而所謂“攪亂國民生活”，實(shí)指根據(jù)追求合理而美好的人世生活與人間秩序這一最高標(biāo)準(zhǔn)，對舊有生活適時(shí)而有限度的修正、變更或重新定義。且“攪亂”切不可越線，亦即能不攪亂最好，攪亂過甚，則為惡法。這種現(xiàn)代解讀，恰與蔡氏因近代中國過度相信“變法”的神奇，而有立法者當(dāng)以如履薄冰的心情細(xì)細(xì)體味者才能與之心意相通�！�28〕

　　二、法律時(shí)空觀的深刻性

　　抗戰(zhàn)全面爆發(fā)兩年后，值此國族困頓但卻民族主義昂揚(yáng)之際，關(guān)注中國命運(yùn)的知識(shí)界站在這個(gè)潮頭，應(yīng)時(shí)開展了關(guān)于憲政與抗戰(zhàn)的討論。想借此引起民眾對憲政的認(rèn)識(shí)，并將憲政的理論轉(zhuǎn)化為救亡圖存的工具。當(dāng)時(shí)憲政理論水平很高并一直關(guān)注中國憲政問題的知識(shí)分子，以錢端升、羅隆基、王贛愚、傅斯年、羅文干等為代表。他們不但是這次憲政運(yùn)動(dòng)的積極參與者，還以《今日評論》(1939年1月1日在昆明創(chuàng)刊)為陣地，圍繞這次憲政運(yùn)動(dòng)的主要內(nèi)容，如政黨、國民參政會(huì)、國民大會(huì)、五五憲草、期成憲草、地方自治等問題，積極闡發(fā)自己的看法。這種民間呼求“憲政”之聲，很大程度上與執(zhí)政者打著憲政牌收拾在野勢力的用心有關(guān)，并不見得對憲法憲政抱有信仰與信心。本來，與敵作戰(zhàn)期間而高談憲法憲政，這件事本身就非常奇怪，而“時(shí)賢以為有一白紙黑字的憲法即可‘團(tuán)結(jié)人心’，未免太過樂觀了”，〔29〕梁

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