法律重述是美國(guó)法學(xué)會(huì)編制的一種類似于法典的法律體裁。它沒(méi)有法律拘束力，卻有著廣泛的影響，是美國(guó)人理解或運(yùn)用法律的有效途徑，也為人們提供了認(rèn)識(shí)美國(guó)法的又一扇窗口。目前，美國(guó)法學(xué)院重述的項(xiàng)目涉及十三個(gè)門類，包括代理法重述(Agency)、沖突法重述(Conflict of Laws)、合同法重述(Contracts)，侵權(quán)法重述(Torts)、證券法重述(Security)、信托法重述(Trusts)、對(duì)外關(guān)系法重述(Foreign Relations Law of US)、保證法重述(Suretyship and Guaranty)、不公平競(jìng)爭(zhēng)法重述(Unfair Competition)、律師管理法重述(the Law Governing Lawyers)、返還法重述(Restitution)、財(cái)產(chǎn)法重述(Property)和裁判法重述(Judgments)。其中有些主題已經(jīng)完成了或正在進(jìn)行第三次重述，它們是代理法重述、財(cái)產(chǎn)法重述、侵權(quán)法重述、信托法重述以及不公平競(jìng)爭(zhēng)法重述。

　　摘 要：法律重述是美國(guó)法學(xué)會(huì)為改革普通法而創(chuàng)制的一種特色鮮明的類法典體裁。它之所以在美國(guó)的法律體系中運(yùn)用廣泛，影響深遠(yuǎn)，不光是因?yàn)樗�科學(xué)的內(nèi)容和多重適用性，更在于其較好地平衡了確定性和靈活性這對(duì)法律當(dāng)中永恒的矛盾。也因?yàn)槿绱�，重述法律的方法為�?guó)際商法所借鑒，制定出《國(guó)際商事合同通則》。

　　關(guān)鍵詞：研究生論文范文,法律重述,國(guó)際商法,國(guó)際商事合同通則

　　前 言

　　從內(nèi)容來(lái)看，法律重述主要涵蓋了除家庭和繼承法之外的美國(guó)私法的全部重要領(lǐng)域。不同種類重述的地位和作用亦有差別 [1 ]�？偟恼f(shuō)來(lái)，美國(guó)的法律重述代表了包括法學(xué)教授、法官和其他法律實(shí)踐者在內(nèi)的美國(guó)法律界對(duì)相關(guān)法律的主流、集體見(jiàn)解。這些見(jiàn)解基于對(duì)大量判例的全面、深入考察，是一種寶貴的實(shí)證研究的結(jié)果，是對(duì)美國(guó)判例法的系統(tǒng)研究、歸納和原理分析。在這個(gè)層面上，它們實(shí)際構(gòu)成了美國(guó)法律界在相關(guān)領(lǐng)域的“集體專著” [2 ] (3)。

　　一、法律重述的概念和特征

　　法律重述(Restatement of Law)發(fā)端于美國(guó)，是美國(guó)法學(xué)界為簡(jiǎn)化普通法，減少其不確定性和復(fù)雜性的嘗試。法律重述的目的在于“提出有條理的關(guān)于美國(guó)一般普通法的闡述”，而“闡述”不但包括完全由司法判決發(fā)展起來(lái)的普通法，而且也包括法院通過(guò)對(duì)制定多年且尚有效力的成文法的適用發(fā)展起來(lái)的法律 [3 ] (217)。外國(guó)學(xué)者對(duì)法律重述的認(rèn)識(shí)不盡相同。有人認(rèn)為，法律重述是“對(duì)私法的成功匯編，將判例規(guī)則通過(guò)一種清晰的層次和系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)匯編在其中” [4 ] (367);有人認(rèn)為，法律重述是“類法典”(Codelike)，因其在結(jié)構(gòu)上與法典相似，但不具有法典的效力 [5 ] (273)。中國(guó)學(xué)者們對(duì)法律重述也有不同認(rèn)識(shí)。“重述的根本性質(zhì)是一種介于法典法與判例法之間的法律文件”。

　　盡管中外法學(xué)界對(duì)法律重述概念本身的認(rèn)識(shí)并不一致，但共同認(rèn)為，法律重述本身沒(méi)有法律拘束力。然而，法律重述對(duì)法院、法官乃至法學(xué)研究都有著不可小視的影響。這種影響力，來(lái)源于編寫者們自身的權(quán)威性。“組建美國(guó)法學(xué)會(huì)，擔(dān)任重述工作的報(bào)告者們是美國(guó)法律界相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的最杰出的學(xué)者。” [6 ] (625)

　　用卡多佐的話說(shuō)，“如果這些人不能重述法律，那么法律將不能被任何人所重述……法律重述的文件以美國(guó)法學(xué)會(huì)的名義公布以后，它的地位雖不及一部法典，卻高于一部專著。它將被賦予獨(dú)一無(wú)二的權(quán)威，但不是命令而是說(shuō)服的權(quán)威。它將體現(xiàn)為一種整合的思想，發(fā)出整合的聲音。大學(xué)、法學(xué)院、律師界都對(duì)它的創(chuàng)建有所貢獻(xiàn)。” [7 ] (7 )

　　這種影響力，同時(shí)也源自法律重述對(duì)司法活動(dòng)的潛在指導(dǎo)性。“如果說(shuō)法律重述得到立法者和司法者的認(rèn)同，并非由于它們具有成文法或法典的效力，能以法律規(guī)則和原則的形式約束法院和案件當(dāng)事人，而在于它對(duì)法院裁判過(guò)程的幫助和指導(dǎo)。當(dāng)法院碰到與先例相沖突但又不是必須遵循先例時(shí)，它有充分的自由選擇重述中的相關(guān)規(guī)則作為自己判決的支撐。” [8 ] (335)“不要壓制法官制定法律的力量的發(fā)展，而是激發(fā)、釋放它們……應(yīng)再次啟動(dòng)司法過(guò)程，但要賦予它新的起點(diǎn)、新的動(dòng)力和新的方向。”卡多佐的描述，形象地指出了法律重述在法官造法中的能動(dòng)作用。身為當(dāng)時(shí)美國(guó)法學(xué)會(huì)主席的魯特(Root)同樣強(qiáng)調(diào)，重述中的推斷不是結(jié)論性的，它只是初步的、有待實(shí)踐的闡述，除非它被推翻，判決即可以以此為據(jù) [7 ] (7 )。

　　美國(guó)法學(xué)會(huì)(American Law Institute，ALI)定義下的法律重述是：指向法院和其他適用既有法律的主體的法律文件。也即，法律重述主要為法院判案提供指導(dǎo)，為法律適用者提供參考。重述的目的在于澄清普通法，法律規(guī)范的相關(guān)因素或變化，反映法律目前的狀況或?qū)Ψㄍ�將�?lái)審判的影響。黑體條文的形式旨在描述法律現(xiàn)在的狀況(law as it is) [7 ] (7 )。所重述的法律是法官在裁判具體案件的過(guò)程中宣告和發(fā)展的普通法。如果能通過(guò)重述發(fā)現(xiàn)其中共有的原則，那么法官的裁判將會(huì)彼此一致并可以被合理地預(yù)見(jiàn)。不像法官們各自針對(duì)特殊情形的判決，法律重述將為人們呈現(xiàn)整個(gè)法律背景，加上采用科學(xué)的法律術(shù)語(yǔ)，它體現(xiàn)的是更為智慧和專業(yè)性的法律思維。“分析的，批判的和構(gòu)建性的”法律重述不止步于法官“宣告法”的匯編。

　　法律重述的基本結(jié)構(gòu)單位是節(jié)(Section)，有時(shí)也用主題(Topic)，標(biāo)題(Title)或子部分(Sub-part)等措辭。節(jié)當(dāng)中通常包括三個(gè)部分：黑體條文條款(Black-Letter Privision)、評(píng)論(Comment)、例證(Illustration)，有時(shí)還有報(bào)告人的注釋(Reporter’s Note)。評(píng)論用來(lái)分析、解釋、舉例說(shuō)明黑體條文及其適用。注釋借以說(shuō)明條款的資料來(lái)源和其與現(xiàn)行法律的關(guān)系，等等。很顯然，這種編纂方式不同于一般制定法的形式，法律重述的特征很大程度體現(xiàn)在黑體條紋的設(shè)計(jì)上。 　　盡管法律重述者們希望該法律文件有如制定法一般嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致，但他們依然保有靈活性并能適應(yīng)普通法自身發(fā)展和完善。為此，他們放棄制定法中命令式的語(yǔ)言轉(zhuǎn)而采用描述性的風(fēng)格，讓人感覺(jué)有如一個(gè)法官在裁判案件后宣告其中的法律那樣。

　　法律重述的一個(gè)重要特征在于：預(yù)測(cè)法律(法官在判案過(guò)程中所宣告的法律)將來(lái)的內(nèi)容和潛在趨勢(shì)，該趨勢(shì)與現(xiàn)有的法律原則不沖突。法律重述之所以能預(yù)測(cè)法律在于它本身能體現(xiàn)法律原則。而如果法官們都能在同一原則指導(dǎo)下裁判案件的話，判決將會(huì)呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的一致和連貫�；�于這種連貫，后來(lái)的類似的案件結(jié)果有可能被預(yù)測(cè)。其間所依據(jù)的原則是對(duì)法官宣告法的加工并提煉。例如，法官們的判決是提煉法律原則的“數(shù)據(jù)庫(kù)”。面對(duì)同一情境，同一類型的案例，法官們的裁判也許風(fēng)格迥異，造成“數(shù)據(jù)庫(kù)”中素材的多樣化。此時(shí)提煉法律原則，勢(shì)必要選擇最佳或最合理的處理方式，那些不太科學(xué)的判決將成為被放棄的素材。法律重述的預(yù)見(jiàn)性是一種創(chuàng)新的體現(xiàn)，也是項(xiàng)技術(shù)活，它要妥善處理和“法律現(xiàn)有狀態(tài)”的關(guān)系。作為一個(gè)非官方的機(jī)構(gòu)，美國(guó)法學(xué)會(huì)僅具有限的資格和非政府的權(quán)威，他們不能在涉及公眾政策等方面有過(guò)多的創(chuàng)新力。

　　從創(chuàng)立伊始到如今，美國(guó)法學(xué)會(huì)所從事的法律重述一直堅(jiān)守這樣的信念：“法律重述將盡力去探尋隱藏在普通法內(nèi)部的基本法律原則，并用精確科學(xué)的語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)以加強(qiáng)法律的統(tǒng)一適用。”

　　二、法律重述的理念與價(jià)值

　　“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變” [9 ] (2-3)。龐德指出，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和變化性沖突。一方面社會(huì)利益促使人們?nèi)リP(guān)注確定的據(jù)以規(guī)制社會(huì)的規(guī)范，進(jìn)而保證一種堅(jiān)實(shí)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。法律作為社會(huì)治理或控制的手段，在一定程度上規(guī)定了人類的生活秩序。另一方面，情勢(shì)的不斷變化又要求法律具有可變化的彈性。法學(xué)思想既要探索穩(wěn)定的原則，又要關(guān)注變化的原則。

　　法律的靈活性與相對(duì)確定性問(wèn)題同樣困擾著法律重述。法律重述也致力于解決此矛盾。需要強(qiáng)調(diào)的是，普通法是崇尚靈活的，它沒(méi)有選擇有如大陸法系成文法的制定傳統(tǒng)，主要依托司法判決形成判例法。法官在先例的指導(dǎo)下解決新的案件，在日益豐富的先例中發(fā)展法律。在此過(guò)程中，法官?zèng)]有條款的束縛，并綜合考量社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及其他因素。此類綜合考量保證法官擁有真正的自由裁量權(quán)。與英國(guó)的“嚴(yán)格遵循先例”原則相比，美國(guó)的做法是有限地遵循先例。法院有權(quán)推翻自己以前的判決，美國(guó)聯(lián)邦和各州的最高法院從未認(rèn)為自己應(yīng)嚴(yán)格受本院以前判決的約束。

　　然而，這種傳統(tǒng)的法律形成方式在變化著的社會(huì)生活面前顯得有所不適應(yīng)。19世紀(jì)末美國(guó)國(guó)內(nèi)經(jīng)歷了劇烈的社會(huì)變革，許多舊有的理念和方式面臨不小質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，其中也包括法律。普通法漸進(jìn)式發(fā)展的弊端迅速顯現(xiàn)。形態(tài)各異的社會(huì)矛盾如同春筍般涌現(xiàn)，當(dāng)法官試圖從先例中尋找解決方式時(shí)才發(fā)現(xiàn)許多問(wèn)題毫無(wú)先例可循。那些已被發(fā)現(xiàn)的抽象法律原則，遠(yuǎn)不足以指導(dǎo)最新的法律實(shí)踐。正如埃爾曼認(rèn)為的那樣：“先例構(gòu)筑的法律只是在社會(huì)以平穩(wěn)的節(jié)奏發(fā)展，重要案件判決所處的歷史條件之間沒(méi)有較深裂痕的情況下才能最好地發(fā)揮作用。當(dāng)受到破壞的社會(huì)條件要求一種迅速的和規(guī)定嚴(yán)格的控制時(shí)，這種由不斷援引歷史因而具有一種保守趨向的方法便常常遭到失敗。” [10 ] (67)法官們只好大量造法，法律變得過(guò)于靈活。律師們面臨著堆積如山的新案件，已不知道如何從中發(fā)現(xiàn)或?qū)ふ曳�律。改革法律的愿望變得迫切�?a href='http://www.jinnzone.com/fxja/' target='_blank'>法學(xué)家們覺(jué)得應(yīng)該尋找一種方式去梳理并簡(jiǎn)化法律，使之體系化，將其拉回相對(duì)確定的軌道上來(lái)。

　　卡多佐強(qiáng)調(diào)，確定性在發(fā)達(dá)的法律體系中的價(jià)值毋庸贅言。如果法律不為人所知或者不可知，那么它對(duì)人的行為的指導(dǎo)作用將喪失殆盡。正當(dāng)普通法變得迅速不確定的時(shí)候，對(duì)于確定性的要求和向往卻與日俱增。其實(shí)，渴望確定性有更深刻原因。內(nèi)戰(zhàn)后美國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，統(tǒng)一的市場(chǎng)客觀上要求統(tǒng)一的規(guī)則。各州單獨(dú)立法的情況實(shí)際上是對(duì)統(tǒng)一市場(chǎng)在法律上的分割。法律的不確定性引起了美國(guó)工商業(yè)資產(chǎn)階級(jí)的強(qiáng)烈不滿。

　　既然靈活性是普通法本質(zhì)性特征，既然原有的確定性被現(xiàn)實(shí)打破，既然不確定的法律不能為實(shí)踐所容忍，人們總該做點(diǎn)什么?普通法的靈活性和確定性，像是無(wú)法消除的靜與動(dòng)，伴隨法的前進(jìn)而此消彼長(zhǎng)。法律一如人類，想要延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道以調(diào)和這兩種反向的張力。此時(shí)，法典化運(yùn)動(dòng)尚在低谷，成文法不能擔(dān)當(dāng)重任，美國(guó)法學(xué)界創(chuàng)造了法律重述。在作者看來(lái)，他們的指導(dǎo)思想是，在保持靈活性的基礎(chǔ)上，盡量將法律條理化、簡(jiǎn)單化，為那些雜亂無(wú)章的判例帶來(lái)確定性。“法律是一個(gè)規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)組成的體系，在它們面對(duì)新的復(fù)雜事件時(shí)，需要對(duì)它們進(jìn)行梳理、篩選和重鑄” [7 ] (4 )。

　　隨著社會(huì)的流變，不斷嚴(yán)重的不確定性將會(huì)嚴(yán)重侵蝕普通法的閃光之處，實(shí)質(zhì)性地阻礙法律的發(fā)展。美國(guó)的法學(xué)界不能，也不會(huì)無(wú)視這種變化。簡(jiǎn)化普通法，使之體系化，加強(qiáng)指導(dǎo)性，最后的選擇就是法律重述的形式。

　　法律重述在美國(guó)的法律體系中有其不可替代的價(jià)值。

　　首先，法律重述被當(dāng)成是美國(guó)法律的淵源之一。王軍在總結(jié)美國(guó)合同法淵源的時(shí)候認(rèn)為，美國(guó)合同法是由判例法和制定法共同構(gòu)成的。然而，判例法的發(fā)展是美國(guó)合同法發(fā)展的核心環(huán)節(jié)，判例法構(gòu)成了美國(guó)合同法的主要淵源。而法律重述是對(duì)美國(guó)各個(gè)領(lǐng)域的判例法中存在的原理、原則和具體規(guī)則的歸納和總結(jié)，并把這些原則和規(guī)則以條文的形式發(fā)表出來(lái)，因此，合同法重述是法律淵源之一 [11 ] (9-11)。

　　其次，法律重述深刻影響了美國(guó)法學(xué)教育。由于重述內(nèi)容的高質(zhì)量，美國(guó)的法學(xué)院經(jīng)常以此為教材。例如美國(guó)大學(xué)第一年所開(kāi)設(shè)的合同法課程都會(huì)將《合同法重述》作為重要的討論主題。在美國(guó)，合同法案例書都普遍采用“三步分析法”(Three-Step Approach)來(lái)闡釋和分析法律原則，第一步，列舉一個(gè)傳統(tǒng)規(guī)則下的案例判決;第二步，舉出一個(gè)拒絕適用該傳統(tǒng)方法的新案例;第三步，列舉《合同法重述》對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定及其對(duì)現(xiàn)實(shí)狀況的考慮。美國(guó)第二次合同法重述的報(bào)告人范思沃斯教授所撰寫的《合同法案例與材料》一書就是采用三步分析法的典型。法律重述對(duì)法律人才的影響，將作用于他們?nèi)蘸蟾鞣N各樣的法律實(shí)踐。 　　再次，法律重述是許多法學(xué)研究者在著述當(dāng)中的引述對(duì)象，他們或?qū)ο嚓P(guān)事項(xiàng)加以評(píng)論，或用以證明自己的觀點(diǎn)。格蘭特·吉爾莫(G·Gilmore)在他的名篇《契約的死亡》當(dāng)中就大量引用了第一次和第二次合同法重述當(dāng)中的內(nèi)容，來(lái)說(shuō)明現(xiàn)實(shí)契約理論的衰落及其過(guò)程。他認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)契約的一般理論從未像它在案例集、論文及《重述》中所表現(xiàn)的那么精巧、齊整和全面，基于此，在行文的過(guò)程中他多次談到合同法重述中的內(nèi)容和觀點(diǎn)。此外，西蒙尼德斯在那篇廣有影響力的文章《20世紀(jì)末的國(guó)際私法——進(jìn)步還是退步?》當(dāng)中亦對(duì)美國(guó)的第一、二次沖突法重述進(jìn)行說(shuō)明、援引和評(píng)論，以說(shuō)明美國(guó)沖突法“革命”的具體體現(xiàn)。

　　最后，也是最為重要的一點(diǎn)，美國(guó)法律重述在案件中能夠成為法官裁判案件的依據(jù)。“法院可以據(jù)此而為判決，但無(wú)如法律之可拘束法院之權(quán)力。在法院適用上而言，最近美國(guó)法院均引用契約法第二次匯編中之條文為架構(gòu)，以討論及分析契約法之困難問(wèn)題而為判決。” [12 ] (21)“自頒布以來(lái)，美國(guó)法律重述已被美國(guó)各級(jí)法院作為法律權(quán)威和判案依據(jù)引用數(shù)十萬(wàn)次，并被普遍用于美國(guó)法學(xué)院的研究與教學(xué)，對(duì)美國(guó)法發(fā)展、變革產(chǎn)生了重大影響。”“每當(dāng)以往的判決沒(méi)有對(duì)法官所面臨的問(wèn)題作明確的回答時(shí)，法官就會(huì)援引或參考《重述》的規(guī)定。” [11 ] (11)

　　法律重述當(dāng)中蘊(yùn)含的法理精神和編纂方式讓它具有了生命力，并影響了如加拿大等國(guó)的司法制度。在筆者看來(lái)，法律重述對(duì)正在形成當(dāng)中的中國(guó)案例指導(dǎo)制度有一定的啟發(fā)和參考價(jià)值。

　　2010年最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱兩高)分別頒布了《關(guān)于案件指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)�！兑�(guī)定》第2條稱：指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力并符合以下條件的案例：(1)社會(huì)廣泛關(guān)注的;(2)法律規(guī)定比較原則的;(3)具有典型性的;(4)疑難復(fù)雜或者新類型的;(5)其他具有指導(dǎo)作用的案例。

　　指導(dǎo)性案例制度的出現(xiàn)將會(huì)給中國(guó)的法律規(guī)則形成體系帶來(lái)重大影響，同時(shí)再次證明了制定法和判例法呈現(xiàn)出融合趨勢(shì)。在該制度的構(gòu)建過(guò)程中有許多問(wèn)題尚待澄清和解決。比如指導(dǎo)性案例的性質(zhì)、效力、適用等本質(zhì)性問(wèn)題，以及指導(dǎo)性案件的遴選和編排方式等技術(shù)性問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在這些技術(shù)性問(wèn)題上可以選擇借鑒美國(guó)法律重述的做法，并根據(jù)中國(guó)的國(guó)情調(diào)整。如前分析，法律重述當(dāng)中的案例都是具有示范性的，與指導(dǎo)性案例制度中案件甄選條件相互一致。那么，在案例的選擇上，可以仿照美國(guó)由該領(lǐng)域當(dāng)中的頂級(jí)法學(xué)家們商量、選擇并分析，報(bào)兩高最終裁定后以兩高名義發(fā)布。在案例的編排體例上，也可參照法律重述當(dāng)中黑體條文、評(píng)論和例證的方法�！兑�(guī)定》認(rèn)為所選取的案件應(yīng)當(dāng)有比較原則的法律規(guī)定。陳興良教授認(rèn)為“從指導(dǎo)性案件中提煉出來(lái)的案例指導(dǎo)規(guī)則本身就是一種比法律和司法解釋更為具體的規(guī)則。” [13 ] (13)重述當(dāng)中的黑體條文就是法律原則，若指導(dǎo)性案例也用黑體條文，可以比較直觀地顯示每個(gè)案例當(dāng)中最為核心的法律問(wèn)題及依據(jù)。而例證就是指導(dǎo)案例案情本身。評(píng)論的部分則可以為兩高設(shè)定類似案件參考適用時(shí)的條件和參數(shù)。指導(dǎo)性案例制度的出現(xiàn)，很大程度上是為了解決法律的滯后性和模糊性。法律重述的靈活性和指導(dǎo)性正好用來(lái)解決類似問(wèn)題。

　　三、法律重述在國(guó)際商法中的借鑒

　　法律重述自身的優(yōu)點(diǎn)和特性決定了它在美國(guó)法當(dāng)中的作用，亦是它成為國(guó)際商法又一形式淵源的原因 [14 ] (67)。國(guó)際商法在發(fā)展的過(guò)程當(dāng)中引入了美國(guó)法律重述的形式，其標(biāo)志性成果是《國(guó)際商事合同通則》。它正式出版于1994年，在2004年公布了第二版，并正在醞釀新的版本。回顧它的歷史，會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于《通則》的構(gòu)想始于20世紀(jì)60年代末。對(duì)《通則》的探索很早就開(kāi)始了，只是人們的初衷并非是法律重述，而是法典的形式。到底是什么改變了人們的想法?究其原因在于法律重述的理念、體裁與國(guó)際商法的精神相契合。

　　國(guó)際商法統(tǒng)一的過(guò)程，事實(shí)上就是一個(gè)尋找法律確定性的過(guò)程。盡管法律沒(méi)有絕對(duì)的確定，但相對(duì)的穩(wěn)定無(wú)疑能夠獲得。商事法律的不統(tǒng)一，會(huì)增加交易當(dāng)中的成本，給商人們帶來(lái)心理上的不確定，并在客觀上導(dǎo)致糾紛裁判結(jié)果的無(wú)法預(yù)測(cè)。商人們希望有相應(yīng)的法律，或保護(hù)他們的既得成果，或能維護(hù)他們未來(lái)的利益，或能減少因法律不一致所產(chǎn)生的高昂成本。國(guó)際商事條約的締結(jié)，國(guó)際商事慣例的編纂，示范法的興起，這些國(guó)際商法統(tǒng)一或趨同的不同路徑，從根本上說(shuō)，都是試圖在一定程度上消除法的不確定性。

　　然而，上述的方式也都有著自身的缺陷。就國(guó)際商事慣例而言，它最能反映國(guó)際商事流轉(zhuǎn)本身。但它的適用主要還是通過(guò)當(dāng)事人的選擇，成為并入合同的條款，或國(guó)際商事仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，對(duì)國(guó)內(nèi)立法和國(guó)內(nèi)法院的影響相對(duì)較小。就國(guó)際商事條約而言，它的法律屬性最強(qiáng)，但基于條約本身的限制和國(guó)際商事靈動(dòng)的特質(zhì)，它所能帶來(lái)的統(tǒng)一性值得人們反思。各主權(quán)國(guó)家不會(huì)輕易加入、批準(zhǔn)和修改一項(xiàng)公約，更不會(huì)輕易交出關(guān)于跨國(guó)商事領(lǐng)域的立法權(quán)。這些都延緩了國(guó)際商事法統(tǒng)一的步伐。就示范法而言，其主要功能就是成為各國(guó)商事立法的范例，由各國(guó)政府自行決定采納與否。與公約相比，它更彈性，更加顧及國(guó)家的主權(quán)意識(shí)，也更能跟上國(guó)際商事實(shí)踐本身，甚至能預(yù)先設(shè)計(jì)相關(guān)法律的發(fā)展趨向，但示范法的法律效力最終來(lái)源于國(guó)家的接受與重視，否則，它將流于形式。國(guó)際商事法典的編纂，此時(shí)還言之尚早。1971年羅馬統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)的秘書曾向聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)遞交過(guò)一份關(guān)于“國(guó)際貿(mào)易法進(jìn)步編纂”的報(bào)告但并未被采納。施米托夫在談及國(guó)際貿(mào)易法典的編纂時(shí)曾說(shuō)：“開(kāi)始著手編纂一部世界性的國(guó)際貿(mào)易法典的實(shí)際是否已經(jīng)成熟。這是一個(gè)不易回答的問(wèn)題。” [15 ] (286)

　　那么，要尋找一種方法，既能實(shí)質(zhì)上促進(jìn)國(guó)際商法的統(tǒng)一，又能比較容易地被主權(quán)國(guó)家接受;既要針對(duì)國(guó)際商事靈活的特質(zhì)，又要實(shí)現(xiàn)一定程度的確定性;既能指導(dǎo)國(guó)際商事仲裁乃至國(guó)內(nèi)法院裁判，又能成為國(guó)際商事私人主體的參考;既要具備權(quán)威性和號(hào)召力，又不被強(qiáng)行的法律拘束力束縛手腳。

　　當(dāng)歷史推動(dòng)進(jìn)步而前進(jìn)又遭遇困難時(shí)，人們會(huì)尋找新辦法，會(huì)借鑒情境相似時(shí)他人的處理之道。美國(guó)普通法改革途中的困境，困境當(dāng)中的思索，思索后的出路，無(wú)疑為統(tǒng)一開(kāi)辟了新的道路。有人總結(jié)道：人類的問(wèn)題具有共同性，解決國(guó)內(nèi)問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)和方法可以被用于處理類似的國(guó)際問(wèn)題，反過(guò)來(lái)，處理國(guó)際問(wèn)題的經(jīng)驗(yàn)和方法也可以被用于解決類似的國(guó)內(nèi)問(wèn)題;“鐘擺”在二者之間來(lái)回?fù)u擺 [16 ] (11)。 　　專家們用法律重述的品質(zhì)塑造了《通則》，因?yàn)榉�律重述身上所具有的特點(diǎn)可以在很大程度上滿足他們想要達(dá)到的目的�；仡櫡�律重述出臺(tái)的歷史情境，不難忘記它是為了尋找靈活性中的確定而生。質(zhì)言之，《通則》和法律重述在謀求法律確定性的目的上是一致的。

　　1971年，在決定用法律重述方式編纂《通則》前，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)秘書曾向聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)遞交過(guò)一份關(guān)于“國(guó)際貿(mào)易法漸進(jìn)的法典化”的報(bào)告。該報(bào)告號(hào)召國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)、聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)、聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)以及歐洲法律合作委員會(huì)的基本法律概念小組委員會(huì)四個(gè)機(jī)構(gòu)一同制定國(guó)際合同法的基本原則和規(guī)則，作為締結(jié)私人合同和國(guó)際公約的參考。該份報(bào)告強(qiáng)調(diào)潛在的目標(biāo)是為世界貿(mào)易法典奠定基礎(chǔ)，它說(shuō)：“國(guó)際貿(mào)易需要自己的法律。國(guó)際貿(mào)易中法律關(guān)系的國(guó)際性使得它們應(yīng)該脫離國(guó)內(nèi)法管轄。因此，國(guó)際貿(mào)易，不管是現(xiàn)在還是將來(lái)都需要真正的國(guó)際商法，一部能管理國(guó)際貿(mào)易關(guān)系的實(shí)體法……首先的任務(wù)就是制定一個(gè)草案，其中包括的基本原則應(yīng)當(dāng)成為統(tǒng)一的基礎(chǔ)和框架。”顯然，該報(bào)告從曾經(jīng)的試圖在國(guó)際貿(mào)易某些方面制定統(tǒng)一法的計(jì)劃冒進(jìn)為制定世界性的國(guó)際商事和貿(mào)易統(tǒng)一法。

　　國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)繼而轉(zhuǎn)向法律重述的方式。其實(shí)，法律重述的方式在早在1968年紀(jì)念協(xié)會(huì)成立四十周年的大會(huì)上就由馬蒂尤西提出。回顧美國(guó)法律重述的經(jīng)驗(yàn)后，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)秘書處和后來(lái)的主席都不約而同地產(chǎn)生了這樣的疑問(wèn)：法律重述的經(jīng)驗(yàn)在國(guó)際層面是否可行?但他們認(rèn)為：“明顯的，重述不對(duì)各國(guó)產(chǎn)生拘束力，但它在概念上為統(tǒng)一作出準(zhǔn)備。假如能為法官提供一系列規(guī)則，而這些規(guī)則能反映從不同國(guó)度的案例當(dāng)中提煉出的法律原則，這就為統(tǒng)一的國(guó)際法典完成了第一步驟。法官們和實(shí)踐者們能慢慢熟悉上述規(guī)則，等時(shí)機(jī)成熟后，將它們轉(zhuǎn)變?yōu)轶w現(xiàn)在條約中的有拘束力的規(guī)定。”此時(shí)的國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)更多地是將法律重述作為提取法律原則的一種方式，目的是為后來(lái)的國(guó)際法典或其它有拘束力的國(guó)際商法文件提供先期準(zhǔn)備，但并非將法律重述當(dāng)成最終的模式。而馬蒂尤西的本意是構(gòu)建“國(guó)際合同法律重述”。隨著法律重述概念不斷地被人們所重視，當(dāng)用法典的形式編纂《通則》不可行時(shí)，人們轉(zhuǎn)而采用了法律重述的方法。

　　1980年國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)成立特別工作組準(zhǔn)備《通則》草案。特別工作組的成員不是各國(guó)官方的談判代表，而是貿(mào)易領(lǐng)域、法學(xué)領(lǐng)域和其他方面的專家、研究員或者政府人士，他們不代表主權(quán)國(guó)家，主要以個(gè)人名義參加制定活動(dòng)�！锻▌t》各章節(jié)的報(bào)告人就從這些人當(dāng)中通過(guò)遴選或者自薦而來(lái)，負(fù)責(zé)起草相關(guān)草案以及對(duì)應(yīng)的注釋。每個(gè)主題的草案都要經(jīng)過(guò)委員會(huì)年會(huì)的討論，根據(jù)討論意見(jiàn)，修改成為新的草案。除了小組內(nèi)部的討論，草案還將分發(fā)給世界學(xué)術(shù)界和商業(yè)界的專家和各成員國(guó)，以征求他們意見(jiàn)。工作組將基于這些反饋意見(jiàn)進(jìn)一步修改草案，達(dá)致最終文本。采用這樣的編纂方式主要基于以下考慮：第一，國(guó)際商事合同法的內(nèi)容來(lái)自實(shí)踐本身，體現(xiàn)其自身規(guī)律性，吸收貿(mào)易專家的意見(jiàn)相當(dāng)必要;第二，國(guó)際商事實(shí)踐是不斷變化發(fā)展的，其法律載體也必須有彈性，通常規(guī)定其原則即可;第三，廣泛聽(tīng)取各國(guó)專家的意見(jiàn)，是為了更好地增強(qiáng)《通則》對(duì)各大法系相似概念的融通性，為的是獲得更廣泛的支持。

　　1994年5月，協(xié)會(huì)理事會(huì)正式宣布《通則》完成，并用英文發(fā)布。其隨后被翻譯成多國(guó)語(yǔ)言出版。1997年，協(xié)會(huì)開(kāi)始醞釀修訂《通則》，選擇對(duì)代理、第三人利益合同、抵銷和放棄等問(wèn)題進(jìn)行研究。從2004年第二版公布的次年起，它便著手第三次修訂。新的修訂延續(xù)了以往的風(fēng)格和程序，將目標(biāo)鎖定在以下五個(gè)方面：失敗合同的返還、合同的非法性、復(fù)數(shù)債權(quán)債務(wù)人、合同的條件及因正當(dāng)理由而解除長(zhǎng)期合同。按工作組主席波乃爾的想法，希望《通則》的第三次修訂的條款草案能于2008年初步完成，并預(yù)期在2010年通過(guò)(目標(biāo)尚未實(shí)現(xiàn)，草案仍在進(jìn)一步討論中)。

　　《通則》繼承并發(fā)展了法律重述的傳統(tǒng)，提煉出國(guó)際商事合同法律的基本原則，并發(fā)散出次級(jí)規(guī)則，用來(lái)指導(dǎo)法官、仲裁庭的判案，指導(dǎo)律師們、商人們的相關(guān)實(shí)踐。對(duì)法律原則的重視，一直是《通則》主要的特色之一，反映在體裁上便是黑體條文配合評(píng)論的結(jié)構(gòu)形式，這種形式的目的在于謀求體系性與靈活性的兼得。比較的方法是《通則》的又一特色，基于統(tǒng)一的需要，它比較的素材來(lái)源豐富，力求涵括世界各法系與不同社會(huì)制度下的相關(guān)法律。而比較后的結(jié)果不是對(duì)舊有法律的簡(jiǎn)單否定或簡(jiǎn)單地全盤接受，而是加以選擇后鼓勵(lì)那些真正適應(yīng)商事實(shí)踐的制度。從《通則》的實(shí)施效果來(lái)看，它已被許多國(guó)家接受，統(tǒng)一效果也頗為明顯。

　　結(jié) 語(yǔ)

　　法律重述是創(chuàng)造性的。盡管它不是制定法，卻已然擺脫了單純自發(fā)的不成文形式，便于人們識(shí)別、了解并適用。從這個(gè)意義說(shuō)，它是國(guó)際商法可以借用的一種體裁或形式淵源。法律重述的方法被用以制定國(guó)際商事合同的相關(guān)法律，實(shí)現(xiàn)了它從國(guó)內(nèi)到國(guó)際的跨越。這種跨越，一方面是國(guó)際商事法律自我發(fā)展所要求的，另一方面又是法律重述的方式能夠適應(yīng)這種發(fā)展的結(jié)果。

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